Cassazione Civile, Sentenza n. 04735/2026 del 03/03/2026

Esito

La controversia

Impugnazione, dinanzi al T.A.R. Liguria, della deliberazione aziendale del 23 maggio 2024 e dei verbali della commissione di valutazione che hanno portato al conferimento dell'incarico quinquennale di direttore di Struttura complessa - profilo medico di "Chirurgia Generale ad Alta Complessità" al dott. Cosimo Feleppa. Il T.A.R. ha sollevato questione pregiudiziale sulla giurisdizione in relazione al combinato disposto dell'art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992 (nella versione modificata dalla legge n. 118/2022) e dell'art. 63 del d.lgs. n. 165/2001: ossia se la procedura di selezione integri un "concorso" per l'assunzione tali da attribuire la cognizione al giudice amministrativo (art. 63, comma 4), ovvero se si tratti di attribuzione di un incarico dirigenziale nell'ambito del rapporto di lavoro privatizzato e pertanto di competenza del giudice ordinario (art. 63, comma 1).

La decisione

Le Sezioni Unite hanno enunciato il principio di diritto secondo cui, anche dopo la modifica del comma 7-bis dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992 introdotta dall'art. 20 della legge n. 118/2022, l'incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite pubblico concorso per l'assunzione. Conseguentemente non si applica il comma 4 dell'art. 63 del d.lgs. n. 165/2001 e la giurisdizione sulle relative controversie resta in capo al giudice ordinario (giudice del lavoro). La Corte ha motivato che: la procedura, pur divenuta più procedimentalizzata e vincolante (graduatoria, criteri preventivi, nomina del primo classificato), continua a presupporre la qualifica dirigenziale acquisita tramite concorso precedente e configura un incarico temporaneo di natura privatistica; la riforma non ha trasformato l'incarico in un atto di assunzione o in una progressione verticale che noverebbe il rapporto di lavoro; inoltre le A.S. operano con prerogative proprie del datore di lavoro privatizzato (art. 5 d.lgs. 165/2001). Le Sezioni Unite hanno inoltre dichiarato ammissibile il rinvio ex art. 363-bis c.p.c. proposto dal T.A.R. e ritenuto legittimo l'intervento adesivo della dr.ssa Iris Ivana Fontana ai fini del procedimento di delibazione.

Norme richiamate

• d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 - art. 15, comma 7-bis

  "Alla selezione ... la commissione presenta al direttore generale una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti"; e nella versione novellata: "il direttore generale procede alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio. A parità di punteggio prevale il candidato più giovane di età"

  La Corte ha ritenuto che la modifica introdotta dalla legge n. 118/2022 ha reso la procedura più vincolata e procedimentalizzata ma non ha trasformato la natura dell'istituto in un "concorso per l'assunzione"; l'incarico rimane un atto di conferimento temporaneo su rapporto dirigenziale già costituito.

• d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 - art. 63

  "Il giudice ordinario ha tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro ... ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4 ..."; "comma 4: restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni"

  La Corte ha interpretato il riferimento alle "procedure concorsuali per l'assunzione" in senso tecnico: il comma 4 si applica solo se la procedura ha natura di concorso finalizzato alla costituzione o a una novazione oggettiva del rapporto di lavoro (assunzione o progressione verticale che modifichi oggettivamente il rapporto). Nel caso in esame non ricorrono tali condizioni, quindi prevale la giurisdizione del giudice ordinario ai sensi del comma 1.

• d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 - art. 5

  "le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro ... sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro"

  Gli atti aziendali delle Aziende Sanitarie, compresi gli incarichi dirigenziali e le determinazioni di macro-organizzazione, rientrano nell'ambito dei poteri del datore di lavoro privatizzato e sono quindi tipicamente ricondotti alla giurisdizione ordinaria.

• d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484

  Il regolamento disciplinava la figura del "secondo livello dirigenziale" ma è stato elaborato in un contesto normativo (ruolo a due livelli) successivamente modificato; la Corte ha osservato che il DPR non può prevalere sull'assetto legislativo successivo e che il richiamo al DPR non muta la natura dell'incarico.

• legge 5 agosto 2022, n. 118 - art. 20

  "sostituisce il comma 7-bis ... prevedendo che il direttore generale procede alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio"

  La novella ha introdotto vincoli procedurali più stringenti (graduatoria vincolante) per la nomina, a tutela dei principi di trasparenza e imparzialità, ma senza trasformare l'incarico in un concorso per l'assunzione.

• d.l. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. legge n. 189/2012)

  La riforma del 2012 ha già introdotto una procedimentalizzazione nella selezione per incarichi di struttura complessa; la giurisprudenza precedente alla novella del 2022 considerava comunque tali incarichi di natura privatistica e di competenza del giudice ordinario.

• art. 363-bis c.p.c.

  "il procedimento è sospeso dal giorno in cui è depositata l'ordinanza ..."

  La Corte ha confermato l'ammissibilità del rinvio pregiudiziale disposto dal giudice amministrativo ai sensi dell'art. 363-bis c.p.c. per questioni esclusivamente di diritto attinenti alla giurisdizione e ha chiarito che l'istituto è compatibile anche quando la questione riguarda il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario.

Massime di principio

• Distinguere sempre tra la procedura per l'accesso al ruolo (concorsuale e idonea a costituire il rapporto di lavoro a tempo indeterminato) e il successivo conferimento di un incarico dirigenziale temporaneo: solo il primo integra, in senso tecnico, una "assunzione" rilevante ai fini del riparto di giurisdizione.
• La presenza di una graduatoria vincolante o di criteri procedurali predeterminati non basta, di per sé, a trasformare una procedura di conferimento incarichi in un concorso per l'assunzione; occorre verificare se la procedura determini una novazione oggettiva del rapporto di lavoro (immissione, o progressione verticale che modifichi il rapporto).
• Se l'incarico presuppone la qualifica dirigenziale già acquisita (ruolo costituito con precedente concorso), la controversia tende ad essere di competenza del giudice ordinario (art. 63, comma 1 d.lgs. 165/2001); in caso di procedure finalizzate all'effettiva assunzione o a una progressione che crea un nuovo vincolo contrattuale, si valuta l'applicabilità del comma 4.
• Negli enti pubblici privatizzati (es. Aziende Sanitarie) le determinazioni sulla gestione del rapporto di lavoro e l'organizzazione degli uffici sono tipicamente riferite alla capacità del datore di lavoro privatizzato (art. 5 d.lgs. 165/2001) e quindi soggette al sindacato del giudice ordinario.
• In caso di contrasto giurisprudenziale rilevante e di grave difficoltà interpretativa sul riparto di giurisdizione, il giudice amministrativo può legittimamente ricorrere al rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. per far enunciare principio di diritto dalle Sezioni Unite, che vincolerà il giudice rimettente salvo verifiche fattuali successive.