Sentenza n. 5874/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

INWIT ha appellato la sentenza con la quale il TAR aveva ordinato al Comune di pronunciarsi sull’istanza-diffida presentata da un privato ai sensi degli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, volta alla sospensione e repressione di attività edilizie ritenute prive di titolo abilitativo relative all’installazione di una stazione radio base 5G. L’appellante ha sostenuto, in particolare, che l’istanza del privato non poteva determinare un obbligo di provvedere, poiché il titolo abilitativo tacito formatosi ai sensi dell’art. 44, comma 10, del d.lgs. n. 259/2003 era stato conosciuto dal richiedente, il quale non lo aveva impugnato, limitandosi a sollecitare l’esercizio dei poteri repressivi e di autotutela. L’appello è stato esaminato anche in relazione all’istanza cautelare, motivata dall’avvenuta realizzazione dell’impianto e dal rischio di interventi demolitori conseguenti alla sentenza di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Ha ritenuto che, poiché il privato era a conoscenza dell’autocertificazione di INWIT relativa alla formazione del silenzio assenso e non aveva impugnato il titolo tacito, la successiva istanza-diffida dovesse essere qualificata come sollecitazione all’esercizio dell’autotutela. In materia di autotutela non sussiste, secondo il giudice, un obbligo dell’amministrazione di avviare o concludere il procedimento, essendo discrezionale l’an dell’esercizio del relativo potere. Pertanto, il silenzio serbato dal Comune non integrava inadempimento e il ricorso contro il silenzio era inammissibile per difetto di interesse, in quanto diretto a contestare un’inerzia rispetto a un’istanza inidonea a far sorgere un obbligo di provvedere. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 2 l. 241/1990

  «ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso»

  Il dovere generale di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso non opera quando l’istanza è diretta esclusivamente a sollecitare l’esercizio discrezionale dell’autotutela.

• art. 44, comma 10, d.lgs. 259/2003

  La disposizione è richiamata quale fondamento del silenzio assenso relativo all’istanza per la realizzazione dell’infrastruttura di telecomunicazioni; il titolo tacito, autocertificato dall’operatore e non impugnato dal privato, ha determinato la qualificazione della successiva istanza come richiesta di autotutela.

• artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001

  Le disposizioni sono richiamate nell’istanza-diffida del privato, volta alla verifica e alla repressione di attività edilizie ritenute prive di idoneo titolo abilitativo.

• artt. 38 e 60 c.p.a.

  Hanno consentito la definizione dell’appello con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

Massime di principio

• Quando un privato conosce l’esistenza di un titolo abilitativo tacito e non lo impugna, una successiva istanza diretta alla sua rimozione o alla repressione dell’attività assentita può essere qualificata come sollecitazione all’esercizio dell’autotutela.
• L’amministrazione non ha un obbligo di provvedere sulle istanze finalizzate esclusivamente ad attivare l’autotutela decisoria, poiché l’avvio e l’esercizio dell’autotutela sono discrezionali nell’an.
• Il ricorso contro il silenzio è inammissibile per difetto di interesse quando l’inerzia dell’amministrazione riguarda un’istanza che non è idonea a far sorgere un obbligo giuridico di provvedere.
• L’obbligo generale di conclusione del procedimento previsto dall’art. 2 l. 241/1990 presuppone che l’istanza sia idonea a imporre l’avvio o la conclusione di un procedimento e non si estende alle mere sollecitazioni di autotutela.

Come è indicizzato