Sentenza n. 5569/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato la sentenza del TAR, deducendo, con il primo motivo, l'erroneità della valutazione secondo cui la propria offerta tecnica sarebbe stata inattendibile per avere indicato nominativamente tre professionisti che, dopo l'aggiudicazione, avevano dichiarato di non essere disponibili a svolgere il servizio. Secondo l'appellante, la lex specialis non imponeva l'indicazione nominativa del personale, ma richiedeva la descrizione delle caratteristiche professionali dell'organigramma proposto, sicché la valutazione doveva riguardare i requisiti curriculari dell'organico e non la disponibilità individuale dei singoli professionisti. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione del principio di reciproca fiducia di cui all'art. 2 d.lgs. 36/2023, sostenendo che dichiarazioni successive all'aggiudicazione non potessero incidere retroattivamente sull'attendibilità dell'offerta. Le concorrenti ricorrenti in primo grado hanno riproposto ex art. 101, comma 2, c.p.a. le ulteriori censure assorbite dal TAR: omessa o insufficiente valutazione di un grave illecito professionale; dichiarazioni fuorvianti sul ruolo di un procuratore; inattendibilità dell'offerta tecnica e indisponibilità dei professionisti indicati; erronea attribuzione dei punteggi; illegittima partecipazione di un commissario supplente; mancata suddivisione dell'appalto in lotti; illegittimo ricorso al confronto a coppie con tre offerte; genericità dei criteri di valutazione e insufficienza della motivazione numerica. È inoltre intervenuta, con opposizione di terzo ordinaria, un'impresa esclusa dalla gara, sostenendo che, una volta escluso l'aggiudicatario, si sarebbe dovuta rinnovare la valutazione delle offerte tecniche senza il metodo del confronto a coppie.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato integralmente la sentenza del TAR, respingendo i ricorsi di primo grado. Ha ritenuto che la lex specialis non imponesse di indicare nominativamente il personale destinato all'esecuzione, ma richiedesse la valorizzazione delle professionalità dell'organigramma proposto, mediante titoli, formazione ed esperienze. L'oggetto della valutazione era quindi l'offerta nel suo complesso e non la disponibilità irrevocabile dei singoli soggetti indicati. Le dichiarazioni postume di alcuni professionisti, oltre a non dimostrare la loro indisponibilità originaria al momento della presentazione dell'offerta, non potevano incidere sulla libertà organizzativa dell'operatore economico; potevano eventualmente rilevare nella fase esecutiva, nella quale il capitolato consentiva la sostituzione del personale, purché fossero rispettati i requisiti professionali offerti. Non è stato inoltre dimostrato che l'eventuale sostituzione con soggetti aventi curricula analoghi avrebbe determinato un diverso punteggio. Sono stati respinti i motivi riproposti dalle concorrenti. Quanto al grave illecito professionale, il Collegio ha affermato che il periodo triennale di rilevanza decorre dalla data di emissione dell'atto con cui il pubblico ministero esercita l'azione penale, e non dalla sua notificazione; nel caso esaminato, il termine decorreva dalla data di emissione del decreto di citazione diretta a giudizio, sicché l'illecito non rientrava nel periodo rilevante. La censura sui punteggi è stata ritenuta generica e comunque infondata, poiché la lex specialis non attribuiva rilievo premiale specifico all'esperienza come case manager e i punteggi risultavano dall'applicazione matematica del confronto a coppie. La censura sulla composizione della commissione è stata dichiarata inammissibile per difetto di interesse, non essendo stato dimostrato che la presenza del supplente avesse inciso sul risultato, e infondata perché l'art. 93 d.lgs. 36/2023 non impone la medesima composizione per tutte le sedute. La mancata suddivisione in lotti è stata ritenuta inammissibile per assenza di pregiudizio concreto e infondata, poiché i servizi di assistenza domiciliare e hospice erano integrati e complementari e la stessa concorrente aveva già gestito il servizio in forma unitaria. È stata inoltre ritenuta legittima la scelta del confronto a coppie anche in presenza di sole tre offerte, trattandosi di criterio non obbligatorio ma neppure vietato per un numero limitato di offerte. I criteri di valutazione sono stati giudicati sufficientemente determinati, anche alla luce dei parametri indicati nella lex specialis. L'opposizione di terzo ordinaria è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Le spese del doppio grado sono state compensate; il contributo unificato è stato posto a carico delle controinteressate già ricorrenti in primo grado, obbligate in solido.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  sentenza ex articolo 60 c.p.a.

  Richiamato per qualificare la sentenza semplificata pronunciata dal TAR in primo grado.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  articolo 98, c. 3, lett. g)

  Disciplina le ipotesi di grave illecito professionale rilevanti ai fini dell'esclusione.

• art. 96, comma 10, lett. c), d.lgs. 36/2023

  per tre anni decorrenti dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale

  Il periodo triennale di rilevanza dell'illecito professionale derivante da un fatto penalmente rilevante decorre dalla data di emissione dell'atto di esercizio dell'azione penale, non dalla sua notificazione.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  illecito professionale grave

  Individua la causa di esclusione collegata al grave illecito professionale.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  principio della reciproca fiducia

  Richiamato dall'appellante quale principio incidente sulla valutazione dell'attendibilità dell'offerta e delle dichiarazioni successive all'aggiudicazione; il Collegio ha fondato l'accoglimento principalmente sulla lex specialis e sulla natura postuma delle dichiarazioni.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  articolo 93 del d.lgs. n. 36/2023

  Non impone che i lavori della commissione proseguano per tutte le sedute con la medesima composizione.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  articolo 58 del d.lgs. n. 36/2023

  La mancata suddivisione in lotti è contestabile quando il concorrente dimostri un concreto pregiudizio derivante dalla supposta restrizione concorrenziale.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  motivi ... riproposti ... ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a.

  Consente all'appellato vittorioso in primo grado di riproporre in appello i motivi assorbiti o non esaminati dal giudice di primo grado.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  sussistendo i presupposti di cui all’articolo 104, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito l'ammissione della produzione documentale effettuata in appello.

• art. 337, comma 2, c.p.c.

  sospendere ai sensi dell’art. 337, comma 2, c.p.c.

  Richiamato per la sospensione del giudizio pendente davanti al TAR in attesa della definizione della presente controversia.

• art. 552 c.p.p.

  decreto di citazione diretta a giudizio ai sensi dell’articolo 552 c.p.p.

  Individua l'atto di esercizio dell'azione penale dal quale decorre il termine triennale di rilevanza dell'illecito professionale.

• art. 407-bis, comma 1, c.p.p.

  atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale

  Richiamato dall'art. 96, comma 10, lett. c), d.lgs. 36/2023 come riferimento per gli atti di esercizio dell'azione penale.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede di descrivere le professionalità dell'organigramma destinato all'appalto, senza imporre l'indicazione nominativa del personale né una sua dichiarazione di disponibilità, la valutazione dell'offerta riguarda le caratteristiche professionali complessive dell'organizzazione proposta e non la disponibilità irrevocabile dei singoli soggetti eventualmente indicati.
• Dichiarazioni rese da professionisti dopo la presentazione dell'offerta e dopo l'aggiudicazione, con cui essi dichiarano di non voler partecipare all'esecuzione dell'appalto, non dimostrano di per sé l'inattendibilità originaria dell'offerta e non possono incidere retroattivamente sulla sua legittimità, salvo che la lex specialis imponga la disponibilità nominativa dei soggetti o vieti la sostituzione.
• Quando il capitolato consente la sostituzione del personale, l'operatore economico può adempiere alle obbligazioni contrattuali mediante soggetti diversi da quelli indicati nell'offerta, purché siano rispettati i requisiti professionali e organizzativi oggetto di valutazione; la sostituzione rileva principalmente nella fase esecutiva.
• La contestazione della mancata suddivisione in lotti richiede la dimostrazione di un pregiudizio concreto subito dal concorrente per effetto della restrizione concorrenziale; tale pregiudizio non è configurabile quando il concorrente ha già gestito in forma unitaria servizi integrati e complementari a quelli oggetto della gara.
• Il metodo del confronto a coppie non è vietato quando le offerte ammesse siano poche; la preferenza per tale metodo in presenza di numerose offerte costituisce un'indicazione di tendenza e non una prescrizione che ne escluda l'impiego nelle procedure con un numero limitato di partecipanti.
• Ai fini del periodo triennale di rilevanza del grave illecito professionale derivante da un fatto penalmente rilevante, il termine decorre dalla data di emissione dell'atto con cui il pubblico ministero esercita l'azione penale, e non dalla successiva data di notificazione dell'atto.

Come è indicizzato