Sentenza n. 5081/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’appellante contestava la decisione del TAR sotto quattro profili. Primo, sosteneva che, nel calcolo della superficie massima concedibile, dovessero essere computate anche due dipendenti con qualifica impiegatizia, poiché assunte a tempo pieno e indeterminato e iscritte all’ENPAIA, deducendo violazione dell’art. 2135 c.c., della disciplina previdenziale, dell’art. 3 l. 241/1990, dell’art. 3 Cost., della Carta Ittica e dell’avviso pubblico, oltre a travisamento, difetto di istruttoria, carenza motivazionale, contraddittorietà e irragionevolezza. Secondo, lamentava l’esclusione di un ex dipendente a tempo pieno e indeterminato, dimessosi dopo la data di riferimento del 31 dicembre 2022 ma prima della presentazione della manifestazione di interesse, sostenendo che fosse sufficiente la sussistenza del rapporto a tale data. Terzo, deduceva che il criterio del rapporto tra superficie e numero di addetti fosse previsto dalla Carta Ittica soltanto per le autorizzazioni all’attività di acquacoltura e non anche per le concessioni demaniali, e che i lavoratori a tempo determinato dovessero comunque essere valorizzati, eventualmente con un coefficiente ridotto, anziché esclusi integralmente. Quarto, contestava il termine di trenta giorni assegnato per presentare la domanda di concessione nella fase B, ritenendolo non previsto dall’avviso, incongruo e lesivo del diritto di partecipazione. La Regione eccepiva inoltre la tardività del ricorso, l’applicabilità del rito speciale degli appalti e la sopravvenuta carenza di interesse per la mancata tempestiva presentazione della domanda nella fase B.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente respinto le eccezioni processuali. Ha escluso l’applicabilità degli artt. 119 e 120 c.p.a., poiché il rito speciale riguarda le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e non le concessioni di beni demaniali, riconducibili ai contratti attivi e alla disciplina della contabilità pubblica. Ha inoltre ritenuto tempestive le censure contro i criteri della Carta Ittica e dell’avviso: la Carta aveva natura di atto generale e le clausole non erano immediatamente lesive; l’interesse a contestarle era sorto con la loro concreta applicazione. È stata respinta anche l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse, poiché il decreto di parziale rigetto era stato impugnato e l’appellante aveva successivamente presentato, senza acquiescenza, una domanda per la superficie ridotta. Nel merito, l’appello è stato integralmente respinto. Il Collegio ha qualificato la concessione di beni pubblici come provvedimento funzionale all’ottimizzazione dello sfruttamento del bene nell’interesse pubblico. Ne consegue che, per determinare la superficie demaniale concedibile, rilevano gli addetti direttamente impegnati nell’attività di acquacoltura, effettivamente presenti e assunti a tempo indeterminato, non il numero complessivo dei dipendenti dell’impresa. Il primo motivo è stato respinto perché il personale impiegatizio non svolge direttamente le attività di venericoltura e l’iscrizione all’ENPAIA non equivale all’iscrizione all’INPS richiesta dalla Carta Ittica e dall’avviso. La distinzione non è discriminatoria, poiché le mansioni impiegatizie e quelle direttamente connesse allo sfruttamento del bene hanno diversa rilevanza funzionale. Il secondo motivo è stato respinto perché il dipendente dimessosi prima dell’avvio dell’attività non poteva essere computato: la permanenza dell’organico rilevante almeno fino alla decisione sulla superficie concedibile era necessaria per assicurare l’effettivo sfruttamento del bene. La clausola che tollerava riduzioni entro il 10% riguardava soltanto diminuzioni sopravvenute durante l’attività già iniziata e non la perdita di un addetto prima dell’avvio. Anche successive trasformazioni di rapporti a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato erano irrilevanti, essendo posteriori alla data prevista dall’avviso. Il terzo motivo è stato respinto perché il criterio del numero degli addetti, pur riferito testualmente alle autorizzazioni, era applicabile anche alla concessione: per l’attività su area demaniale concessione e autorizzazione sono funzionalmente collegate; inoltre la Carta Ittica non vietava all’avviso di estendere il criterio alle concessioni e prevedeva, in generale, il numero degli addetti tra i criteri per l’uso delle aree demaniali. L’inclusione dei lavoratori a tempo determinato secondo un coefficiente creato ex post avrebbe violato certezza, trasparenza e par condicio. Il quarto motivo è stato respinto perché l’avviso, richiamando il decreto regionale attuativo, non escludeva il potere dell’amministrazione di fissare il termine per la presentazione della domanda nella fase B. Il termine di trenta giorni, uniforme per tutti e coincidente con il termine massimo previsto dall’art. 2 l. 241/1990, non era incongruo o eccessivamente gravoso. L’appellante, inoltre, non aveva chiesto tempestivamente la sospensione o proroga del termine. L’appello è stato quindi rigettato, con condanna dell’appellante alle spese, liquidate in euro 4.000.

Norme richiamate

• artt. 119 e 120 c.p.a.

  “giudizi aventi a oggetto le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”

  Il rito speciale degli appalti e i relativi termini abbreviati non si applicano alle controversie relative all’affidamento in concessione dell’uso di beni demaniali marittimi.

• art. 36 cod. nav.

  È richiamato quale base della concessione per l’occupazione e l’uso dello spazio acqueo demaniale.

• art. 22 l.r. Veneto n. 19/1998

  È richiamato quale base dell’autorizzazione regionale all’esercizio dell’attività di acquacoltura; autorizzazione e concessione sono considerate funzionalmente collegate.

• art. 2 l. 241/1990

  Il termine di trenta giorni assegnato per il prosieguo della procedura è ritenuto coerente con l’esigenza di conclusione del procedimento e di non aggravamento dell’azione amministrativa.

• art. 3 l. 241/1990

  È richiamato dall’appellante in relazione all’obbligo di motivazione, ma il giudice ritiene immune da vizi la motivazione dell’amministrazione.

• art. 2135 cod. civ.

  È richiamato dall’appellante per sostenere la rilevanza di tutti gli addetti all’impresa agricola; il giudice privilegia invece il criterio funzionale degli addetti direttamente impegnati nell’acquacoltura.

• art. 3 Cost.

  È richiamato in relazione alla dedotta discriminazione tra personale impiegatizio e personale direttamente addetto alla venericoltura; la distinzione è ritenuta giustificata dalla diversa rilevanza funzionale.

• Carta Ittica regionale del Veneto, Allegato H, punto 3.4

  “le aree oggetto di AUTORIZZAZIONE ai fini della venericoltura dovranno avere una superficie massima in relazione alla produttività locale ed al numero di addetti coinvolti nell’attività”

  Il criterio della superficie massima rapportata agli addetti deve essere letto in funzione dell’ottimizzazione dello sfruttamento del bene e riferito agli addetti direttamente coinvolti nella venericoltura, in possesso dei requisiti previsti.

• art. 2, comma 2, dell’Avviso pubblico

  La data del 31 dicembre 2022 costituisce il riferimento per la verifica dell’organigramma e ha anche funzione antielusiva, ma il numero degli addetti deve permanere almeno fino alla decisione sulla superficie concedibile; sono computabili i soli addetti aventi i requisiti prescritti.

• art. 8, comma 4, dell’Avviso pubblico

  La previsione sulla riduzione entro il 10% riguarda le diminuzioni del numero degli addetti durante la vigenza del rapporto e dopo l’avvio dell’attività; non consente di computare un lavoratore venuto meno prima dell’inizio dell’attività né di valorizzare aumenti successivi dell’organico.

Massime di principio

• Nelle concessioni di beni pubblici, la determinazione della superficie o dell’estensione concedibile deve essere funzionalmente collegata alla capacità effettiva del concessionario di sfruttare il bene secondo l’interesse pubblico; pertanto possono essere computati soltanto gli addetti direttamente impegnati nell’attività cui il bene è destinato, non il personale complessivo dell’impresa privo di diretta relazione con tale attività.
• Quando una procedura per la concessione di un bene demaniale rapporta l’estensione concedibile al numero degli addetti, il requisito dell’organico non si esaurisce nella sua sussistenza alla data storica fissata dall’avviso, ma deve permanere almeno fino alla decisione sulla superficie concedibile, se ciò è necessario per garantire l’effettivo sfruttamento del bene e la par condicio tra i concorrenti.
• Una clausola che consente una riduzione percentuale degli addetti senza conseguenze sulla concessione, se riferita alla fase di esecuzione o di attività già avviata, non è applicabile alla perdita di un addetto verificatasi prima dell’inizio dell’utilizzo del bene: in tale ipotesi l’amministrazione può rideterminare proporzionalmente l’estensione concedibile.
• In una procedura comparativa, l’amministrazione non può attribuire ex post un peso parametrico ai lavoratori a tempo determinato se l’avviso ha previsto il computo dei soli addetti a tempo pieno e indeterminato; una simile integrazione successiva violerebbe certezza delle regole, trasparenza e par condicio.
• Il rito speciale previsto dagli artt. 119 e 120 c.p.a. per le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture non si applica alle controversie relative alla concessione dell’uso di beni demaniali, che non possono essere assimilate per analogia agli appalti pubblici.
• Le clausole di un atto generale o di un avviso non immediatamente lesive non devono essere impugnate subito quando la lesione deriva soltanto dalla loro concreta applicazione; il termine per contestarle decorre dalla conoscenza dell’atto applicativo effettivamente lesivo.

Come è indicizzato