Sentenza n. 2153/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La società ricorrente è stata esclusa dalla gara ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 per gravi e reiterate violazioni delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, accertate nell'ambito di cinque precedenti appalti, nonché per avere omesso di dichiarare il procedimento penale pendente a carico dei propri vertici, relativo a un incendio verificatosi durante l'esecuzione di un appalto e causa della morte di sei persone. Con il primo motivo, proposto anche avverso l'aggiudicazione in via derivata, la ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023, sostenendo che le violazioni non fossero gravi perché non comprese nell'Allegato I al d.lgs. 81/2008 e che non fossero debitamente accertate, essendo le relative contravvenzioni estinte per oblazione. Ha inoltre contestato la rilevanza del procedimento penale ancora nella fase delle indagini preliminari, nonché la mancata attivazione del contraddittorio su tale elemento. Con il secondo motivo ha censurato la valutazione di inidoneità delle misure di self-cleaning adottate, consistenti nella nomina di nuovi responsabili della sicurezza, nell'introduzione di un HSE Manager e nell'attivazione di servizi di consulenza e formazione, deducendo difetto di istruttoria e motivazione, manifesta illogicità e sviamento, nonché violazione degli artt. 96 e 98 d.lgs. 36/2023, degli artt. 5 e 21 del disciplinare e dell'art. 10, comma 1, lett. b), l. 241/1990. È stata altresì proposta domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha esaminato unitariamente il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e li ha integralmente respinti, respingendo anche la domanda risarcitoria. Ha ritenuto che l'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 preveda una causa di esclusione non automatica, subordinata alla sussistenza cumulativa della gravità delle infrazioni e del loro adeguato accertamento, rimettendo alla stazione appaltante una valutazione discrezionale adeguatamente motivata. L'elencazione dell'Allegato I al d.lgs. 81/2008 non costituisce un limite automatico alla valutazione della gravità ai fini dell'art. 95: essa rileva per la sospensione dell'attività imprenditoriale e per il conseguente divieto di contrattare, ma l'assenza di tale sospensione non esclude che altre violazioni possano essere valutate come gravi. Nel caso concreto, la gravità è stata correttamente desunta dalla natura delle violazioni, incidenti sulla sicurezza di lavoratori e utenti, dalla mancata adozione di misure di prevenzione incendi e dalla loro reiterazione in cinque distinti appalti. Quanto all'accertamento, il giudice ha ritenuto sufficienti i verbali degli organi di vigilanza, non essendo necessario un accertamento definitivo o coperto da giudicato; l'estinzione delle contravvenzioni per oblazione non elimina la rilevanza degli accertamenti amministrativi sulla materialità delle violazioni. È stata ritenuta legittima anche la considerazione del procedimento penale pendente, poiché l'art. 95, comma 1, lett. a), non richiede il previo esercizio dell'azione penale e consente di utilizzare qualunque mezzo adeguato di accertamento. La ricorrente non poteva lamentare la mancata attivazione del contraddittorio su tale elemento, poiché aveva omesso di dichiararlo nonostante le richieste integrative della stazione appaltante; l'obbligo dichiarativo dell'operatore economico è onnicomprensivo e autonomo e non viene meno per la conoscenza aliunde della circostanza da parte dell'amministrazione. L'incendio, per la gravità delle conseguenze e la sovrapponibilità delle violazioni a quelle già accertate, poteva concorrere a determinare la rottura del rapporto fiduciario, anche se il procedimento penale era ancora in fase preliminare. La valutazione sulle misure di self-cleaning è stata ritenuta intelligibile e non arbitraria: trattandosi di misure rivolte al futuro, la loro efficacia avrebbe dovuto essere dimostrata dall'assenza di ulteriori violazioni analoghe; invece, anche dopo la nomina del nuovo RSPP, si erano verificati ulteriori accertamenti e verbali. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della stazione appaltante in ordine all'affidabilità dell'operatore è limitato ai casi di manifesta abnormità, illogicità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella amministrativa. Le domande di inefficacia, subentro e risarcimento sono state respinte; il risarcimento è stato escluso anche per difetto di prova dell'an del danno. La società ricorrente è stata condannata alle spese in favore di ciascuna delle due amministrazioni resistenti e della parte controinteressata, liquidate in euro 3.000 per ciascuna, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

  Prevede una causa di esclusione non automatica, che richiede cumulativamente la gravità delle infrazioni e il loro adeguato accertamento; la valutazione concreta della gravità e dell'incidenza sul rapporto fiduciario spetta alla stazione appaltante, con obbligo di motivazione.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Consente all'operatore economico di adottare misure di self-cleaning per dimostrare la propria affidabilità; la stazione appaltante deve valutarne concretamente l'idoneità.

• art. 97, commi 2-7, d.lgs. 36/2023

  Disciplina le misure di self-cleaning, quali condotte tempestive e idonee a dimostrare l'affidabilità attuale dell'operatore nonostante una causa di esclusione.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente e distinto dal Collegio dall'art. 95, comma 1, lett. a): per il grave illecito professionale l'art. 98, comma 6, tipizza i mezzi di prova, mentre tale tipizzazione non opera per le violazioni in materia di salute e sicurezza.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede e affidamento è stato utilizzato per valorizzare l'omissione dichiarativa dell'operatore quale elemento aggravante della valutazione sulla sua affidabilità e trasparenza.

• art. 14 d.lgs. 81/2008

  L'Allegato I individua le violazioni gravi rilevanti per la sospensione dell'attività imprenditoriale; l'assenza di un provvedimento di sospensione non esclude, tuttavia, la valutazione discrezionale della gravità ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023.

• art. 13 l. 689/1981

  I verbali degli organi di vigilanza costituiscono atti della fase di accertamento delle violazioni e possono integrare un mezzo adeguato di prova.

• art. 18 l. 689/1981

  L'ordinanza-ingiunzione è distinta dai verbali di accertamento e non è necessaria, ai fini dell'art. 95, comma 1, lett. a), quando la violazione sia stata adeguatamente accertata dagli organi competenti.

• art. 407-bis c.p.p.

  Il mancato esercizio dell'azione penale non impedisce alla stazione appaltante di valutare, ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. a), fatti concernenti violazioni della sicurezza adeguatamente accertati con altri mezzi.

• art. 10, comma 1, lett. b), l. 241/1990

  La doglianza relativa alla mancata partecipazione procedimentale è stata respinta perché la circostanza non dichiarata dall'operatore non poteva fondare una pretesa al contraddittorio, essendo gravato il concorrente da un obbligo dichiarativo onnicomprensivo.

• art. 94, comma 5, lett. a), d.lgs. 50/2016

  Sono altresì esclusi: a) l'operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81

  È richiamato per distinguere la causa di esclusione automatica derivante dal provvedimento interdittivo ex art. 14 d.lgs. 81/2008 dalla causa non automatica fondata sulla valutazione della gravità delle infrazioni.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Richiamato quale base per l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi della società ricorrente.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato, unitamente all'art. 52 d.lgs. 196/2003, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata mediante oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• La causa di esclusione prevista dall'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 è non automatica e richiede che le infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro siano sia gravi sia debitamente accertate; la stazione appaltante deve motivare specificamente la loro incidenza sull'affidabilità e sul rapporto fiduciario con l'operatore economico.
• L'elenco delle violazioni contenuto nell'Allegato I al d.lgs. 81/2008 rileva per l'applicazione della sospensione dell'attività imprenditoriale e del conseguente divieto di contrattare, ma non esaurisce le violazioni valutabili discrezionalmente come gravi ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023.
• Ai fini dell'accertamento richiesto dall'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 non è necessario un provvedimento definitivo, un giudicato o un'ordinanza-ingiunzione: possono essere sufficienti verbali e altri atti provenienti dagli organi di vigilanza competenti, purché costituiscano mezzi adeguati e attestino la materialità delle violazioni.
• L'operatore economico che partecipa a una gara deve dichiarare ogni episodio della propria vita professionale astrattamente rilevante per le valutazioni di affidabilità, senza poter selezionare autonomamente i fatti da comunicare; l'omissione dichiarativa impedisce di invocare la mancata attivazione del contraddittorio su una circostanza taciuta.
• La pendenza di un procedimento penale nella fase delle indagini preliminari non impedisce alla stazione appaltante di valorizzare i fatti sottostanti nella valutazione dell'affidabilità ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023, quando risultino adeguatamente accertati con mezzi idonei e siano coerenti con ulteriori violazioni della stessa indole.
• Le misure di self-cleaning devono essere valutate dalla stazione appaltante con ampia discrezionalità tecnica: quando hanno efficacia solo pro futuro, la loro idoneità deve essere verificabile alla luce dell'assenza di ulteriori violazioni analoghe; il giudice può censurare la valutazione solo in presenza di manifesta abnormità, illogicità, contraddittorietà o violazione di legge.

Come è indicizzato