Sentenza del 22/01/2018 n. 2407 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

Il ricorso riguardava la conferma del sequestro preventivo finalizzato alla confisca, disposto l’11 novembre 2016 dal GIP di Macerata e confermato dal Tribunale del riesame il 30 dicembre 2016. Il sequestro era volto a garantire il recupero di 8.480.615,37 euro, riferiti alle imposte evase negli anni d’imposta 2009-2015, nell’ambito dell’indagine per omessa dichiarazione IVA ex art. 5 del D.Lgs. n. 74/2000. Il ricorrente sosteneva: 1) che, prima di contestare l’omessa dichiarazione, le autorità italiane avrebbero dovuto chiedere informazioni alla Germania in base alla disciplina europea sulla cooperazione fiscale; 2) che la vicenda integrasse al più abuso del diritto o elusione, non penalmente rilevanti, e non esterovestizione; 3) che il sequestro per equivalente sui beni personali contrastasse con i limiti stabiliti dalle Sezioni Unite nel caso Gubert; 4) che fosse stato erroneamente richiamato l’art. 4 del D.P.R. n. 633/1972; 5) che mancasse il dolo specifico di evasione. La difesa contestava inoltre la sufficienza degli elementi raccolti e la mancata acquisizione ufficiale di documenti tedeschi.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il ricorso e condannato B.C. al pagamento delle spese processuali. Ha ritenuto adeguatamente motivato il fumus del reato: la società, pur formalmente residente in Germania, aveva in Italia il centro operativo e decisionale, svolgeva qui la parte prevalente dell’attività e aveva in Italia la documentazione contabile, bancaria e commerciale; inoltre, quasi tutto il fatturato era realizzato in Italia e la società non disponeva di una propria struttura operativa, avvalendosi di quella della società italiana collegata. Non sussisteva un obbligo assoluto di cooperazione con le autorità tedesche: la richiesta di informazioni è necessaria solo se utile o indispensabile a stabilire l’esigibilità dell’IVA, condizione non ravvisata alla luce delle prove già raccolte in Italia. L’obbligo dichiarativo IVA era quindi configurabile in presenza di stabile organizzazione in Italia. È stata esclusa l’applicazione della disciplina dell’abuso del diritto, perché la condotta contestata integrava la diretta violazione dell’obbligo penalmente sanzionato dall’art. 5 del D.Lgs. n. 74/2000. Sul sequestro, la misura diretta sui conti della società era legittima; il sequestro per equivalente sui beni dell’indagato era consentito in ragione dell’incapienza societaria: erano stati vincolati circa 182.000 euro, a fronte di un profitto contestato di circa 8,48 milioni. La censura sul dolo è stata respinta perché il suo difetto non emergeva ictu oculi nella sommaria valutazione cautelare. Anche le doglianze sull’art. 4 del D.P.R. n. 633/1972 e sulla cooperazione europea sono state disattese.

Norme richiamate

• Art. 325 c.p.p.

  In tema di ricorso per cassazione proposto avverso provvedimenti cautelari reali, l'art. 325 c.p.p., consente il sindacato di legittimità soltanto per motivi attinenti alla violazione di legge.

  Nel ricorso per Cassazione contro una misura cautelare reale il controllo è circoscritto alla violazione di legge. Sono sindacabili anche motivazioni solo apparenti o radicalmente carenti, ma non la mera illogicità della valutazione.

• Art. 321, comma 1, c.p.p.

  Peraltro, se è vero che, nella valutazione del fumus commissi delicti quale presupposto del sequestro preventivo di cui all'art. 321 c.p.p., comma 1, il giudice del riesame non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma deve tener conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell'effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti, indicando, sia pure sommariamente, le ragioni che rendono allo stato sostenibile l'impostazione accusatoria.

  Per confermare il sequestro preventivo il giudice deve valutare le risultanze concrete e spiegare, anche sommariamente, perché l’ipotesi accusatoria sia plausibile; non deve però anticipare il giudizio definitivo sulla responsabilità.

• Art. 5 del D.Lgs. n. 74/2000

  L'aver omesso la relativa dichiarazione per i periodi di imposta oggetto di contestazione, rende evidente la configurabilità del fumus di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, essendo in Italia, come accertato, la sede della direzione effettiva della società.

  L’omessa dichiarazione IVA può integrare il reato quando la società formalmente estera ha in Italia la direzione effettiva e una stabile organizzazione, con conseguente assoggettamento agli obblighi dichiarativi italiani.

• Regolamento (UE) n. 904/2010

  Come reso palese dalla stessa (piana) lettura dell'affermazione della CGUE, che non necessita di alcun supplemento esegetico, detto obbligo di collaborazione (desumibile invero dalla forma verbale impiegata: "..è tenuta..") estrinsecantesi attraverso la richiesta di informazioni che le autorità fiscali di uno Stato membro devono rivolgere all'autorità fiscale del paese UE ove ha sede il soggetto giuridico tenuto al pagamento dell'imposta sul valore aggiunto, non è assoluto, ma è subordinato ad una condizione, essendo infatti previsto che detto obbligo scatti "qualora una siffatta richiesta sia utile, se non indispensabile, per accertare che l'IVA sia esigibile nel primo Stato membro".

  Lo scambio di informazioni tra autorità fiscali degli Stati membri non è un passaggio obbligatorio in ogni accertamento transfrontaliero: va attivato quando la richiesta sia utile o indispensabile per determinare in quale Stato l’IVA sia esigibile.

• Art. 4 del D.P.R. n. 633/1972

  La stabile organizzazione nello Stato, infatti, in quanto obbligata al pagamento ed alla rivalsa dell'imposta, oltre che al rispetto dei doveri formali di fatturazione delle operazioni attive e di registrazione delle fatture passive, costituisce in tal caso l'unico centro di imputazione fiscale delle operazioni riferibili al soggetto non residente e la stessa rappresenta anche la sola legittimata a presentare la dichiarazione annuale, nella quale vanno determinate l'imposta dovuta o l'eccedenza da computare in detrazione nell'anno successivo e formulata l'eventuale richiesta di rimborso.

  Quando un soggetto non residente esercita abitualmente un’attività commerciale e dispone di una stabile organizzazione in Italia, quest’ultima costituisce il centro fiscale per le operazioni riferibili al soggetto e assolve gli obblighi IVA, compresa la dichiarazione annuale.

• Art. 17, comma 4, del D.P.R. n. 633/1972

  La stabile organizzazione nello Stato, infatti, in quanto obbligata al pagamento ed alla rivalsa dell'imposta, oltre che al rispetto dei doveri formali di fatturazione delle operazioni attive e di registrazione delle fatture passive, costituisce in tal caso l'unico centro di imputazione fiscale delle operazioni riferibili al soggetto non residente e la stessa rappresenta anche la sola legittimata a presentare la dichiarazione annuale, nella quale vanno determinate l'imposta dovuta o l'eccedenza da computare in detrazione nell'anno successivo e formulata l'eventuale richiesta di rimborso.

  La disciplina IVA richiamata dalla Corte individua nella stabile organizzazione italiana il centro competente per gli obblighi e i diritti fiscali connessi alle operazioni del soggetto non residente, compresa la presentazione della dichiarazione.

• Art. 10-bis, commi 12 e 13, della legge n. 212/2000 (Statuto dei diritti del contribuente)

  Ed invero, sul punto, bene osserva il tribunale del riesame laddove evidenzia come secondo il comma 12 le operazioni abusive possono configurarsi solo quando non possano contestarsi violazioni di specifiche disposizioni tributarie, nelle quali - sottolinea l'ordinanza impugnata - rientrano anche le norme penali in materia tributaria.

  La disciplina dell’abuso del diritto ha carattere residuale: non si applica quando la condotta è contestabile come violazione diretta di una specifica norma tributaria, anche penalmente sanzionata. Perciò non esclude la rilevanza penale dell’omessa dichiarazione contestata nel caso concreto.

• Art. 1, comma 143, della legge n. 244/2007 e art. 322-ter c.p.

  Ma, nel caso in esame, come chiarito dalla stessa ordinanza nei confronti dell'Ente è stata disposta solo la confisca diretta dei cc/cc, mentre quella per equivalente è stata disposta nei confronti dell'indagato, quale legale rappresentante, essendo incapiente quanto vincolato nei confronti della società.

  La confisca per equivalente del profitto dei reati tributari può colpire i beni dell’indagato secondo la disciplina richiamata, mentre nei confronti dell’ente è ammessa la confisca diretta del profitto disponibile. La misura per equivalente sull’ente è invece soggetta ai limiti indicati dalla giurisprudenza.

Massime di principio

• Una società formalmente stabilita all’estero può essere considerata fiscalmente operante in Italia se qui si trovano, in base a elementi concreti, la direzione effettiva, la gestione amministrativa e il centro operativo dell’attività; la forma societaria e la sede dichiarata non sono decisive da sole.
• Per valutare l’esterovestizione possono essere rilevanti, nel loro insieme, la sede delle decisioni strategiche, la provenienza della documentazione contabile e bancaria, il luogo di stipula dei contratti, la distribuzione del fatturato e l’effettiva disponibilità di personale e strutture operative.
• La cooperazione tra amministrazioni fiscali di Stati membri non è automatica: si richiede quando le informazioni estere siano utili o indispensabili per stabilire l’esigibilità dell’imposta. Se gli elementi raccolti nello Stato procedente sono già sufficienti, l’assenza di uno scambio informativo non impedisce l’accertamento.
• L’eccezione di abuso del diritto non sostituisce la contestazione di una violazione tributaria diretta: se la condotta integra gli elementi di una fattispecie penale tributaria, la disciplina residuale dell’abuso non ne elimina la rilevanza penale.
• Nelle impugnazioni di misure cautelari reali la Cassazione non rivaluta liberamente i fatti: verifica la violazione di legge e l’eventuale apparenza o radicale carenza della motivazione, mentre il giudice del riesame deve accertare la plausibile sussistenza del reato sulla base delle risultanze concrete, senza decidere anticipatamente la responsabilità.
• Nei reati tributari, il sequestro diretto può colpire il profitto ancora nella disponibilità della società; se le risorse societarie sono incapienti, può essere disposto il sequestro per equivalente dei beni dell’indagato nei limiti previsti dalla legge. La consistenza delle somme disponibili presso la società va confrontata con il profitto contestato.