Parere n. 172/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

I ricorrenti hanno impugnato, da un lato, il diniego comunale di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 relativo alla copertura di un pergolato e alla realizzazione di due vani nell’area della tettoia e, dall’altro, l’ordinanza di demolizione e ripristino, limitatamente alle opere indicate ai punti 3 e 4. Essi hanno dedotto: violazione degli artt. 6 e 10-bis della legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione per il mancato accertamento in contraddittorio della distanza dal confine; erronea applicazione dell’art. 39 delle norme di attuazione del piano comprensoriale, sostenendo che la presenza di una striscia interposta inedificabile avrebbe dovuto neutralizzarsi nel calcolo della distanza; erronea qualificazione delle opere come costruzioni, prospettandone la natura precaria, pertinenziale o interrata; applicabilità dell’art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001 sulle tolleranze costruttive e dell’art. 34 sul regime delle parziali difformità. Le censure relative all’ordinanza di demolizione sono state formulate principalmente in via derivata rispetto ai vizi dedotti contro il diniego di sanatoria. Nel corso del procedimento sono state inoltre presentate ulteriori istanze di sanatoria, entrambe respinte dal Comune e non impugnate in sede straordinaria.

Il parere

Il Collegio ha previamente riunito i due ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva e ha esaminato con priorità quello contro il diniego di sanatoria, quale atto presupposto rispetto all’ordinanza demolitoria. Entrambi i ricorsi sono stati ritenuti ricevibili. Il primo motivo è stato respinto perché il Comune ha svolto un’istruttoria effettiva, mediante sopralluogo alla presenza degli interessati e di un loro tecnico e mediante la valutazione degli elaborati progettuali, senza che sussista un obbligo generalizzato di effettuare misurazioni in contraddittorio. È stato inoltre ritenuto rispettato l’art. 10-bis della legge n. 241/1990, poiché i ricorrenti erano stati posti in condizione di presentare osservazioni. Il Collegio ha rilevato che le osservazioni riguardavano soprattutto il criterio giuridico di calcolo della distanza, non l’esattezza della misurazione. Il secondo motivo è stato respinto perché il distacco minimo di 10 metri dal confine, previsto dallo strumento urbanistico, costituisce un parametro pubblicistico e oggettivo di conformazione dell’edificazione, distinto dalle regole civilistiche sulle distanze tra edifici. Non è quindi possibile neutralizzare una striscia interposta inedificabile sulla base di un criterio elaborato dalla giurisprudenza civile per la composizione dei rapporti tra privati. Il terzo motivo è stato respinto perché le opere accertate presentavano trasformazioni strutturali e funzionali rilevanti rispetto alla SCIA: la tettoia era stata chiusa e dotata di porte, finestra e spazi interni, mentre il pergolato era stato trasformato in una tettoia con copertura strutturata. In ogni caso, il difetto dei prescritti pareri e assensi delle autorità preposte alla tutela dei vincoli gravanti sull’area costituisce ragione autonoma e assorbente del diniego di sanatoria e dell’ordine di demolizione. È stato inoltre ritenuto inconferente l’art. 34-bis, poiché la tolleranza del 2% riguarda difformità realizzate nell’esecuzione di un progetto assentito e non superfetazioni o manufatti non presenti nel progetto autorizzato. Il parere conclusivo è stato quindi di rigetto di entrambi i ricorsi riuniti.

Osservazioni

Norme richiamate

• d.P.R. 1199/1971, art. 9

  Disciplina la trasmissione del rapporto dell’amministrazione e il termine per la proposizione del ricorso straordinario; il Collegio lo richiama anche per valutare la ricevibilità del ricorso n. 87/2026.

• legge n. 241/1990, art. 6

  Attribuisce al responsabile del procedimento i compiti istruttori, ma non impone all’amministrazione di supplire in via generalizzata alle carenze probatorie del richiedente né di effettuare sempre misurazioni tecniche in contraddittorio.

• legge n. 241/1990, art. 10-bis

  Il contraddittorio procedimentale risulta rispettato mediante la comunicazione dei motivi ostativi e la possibilità per gli interessati di presentare osservazioni.

• d.P.R. n. 380/2001, art. 36

  Disciplina il permesso di costruire in sanatoria richiesto dai ricorrenti; il diniego è stato ritenuto legittimo per il mancato rispetto del parametro urbanistico e, autonomamente, per l’assenza dei prescritti assensi relativi ai vincoli.

• d.P.R. n. 380/2001, art. 31

  È richiamato nell’ordinanza comunale quale fondamento della demolizione delle opere realizzate in assenza di permesso di costruire; le censure contro l’ordinanza, anche per illegittimità derivata, sono state respinte.

• d.P.R. n. 380/2001, art. 34

  I ricorrenti ne hanno invocato l’applicazione per sostenere la parziale difformità dal titolo, ma il parere conclusivo di rigetto non accoglie tale prospettazione.

• d.P.R. n. 380/2001, art. 34-bis

  La tolleranza costruttiva del 2% riguarda difformità realizzate nel corso dell’esecuzione di un progetto regolarmente assentito e non si applica a superfetazioni o manufatti non previsti dal progetto.

• art. 39 del decreto presidenziale n. 133/A del 29 novembre 1977

  Prevede, per la zona interessata, un distacco minimo dal confine di 10 metri, considerato dal Collegio parametro urbanistico pubblicistico, oggettivo e vincolante.

• d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9

  È richiamato quale disposizione imperativa e inderogabile sulle distanze minime tra fabbricati, posta a tutela di esigenze collettive di igiene e sicurezza.

• legge regionale n. 4/2003, art. 20

  È stato invocato dai ricorrenti per sostenere la natura precaria e amovibile delle strutture, ma la prospettazione non incide sulla ragione autonoma fondata sulla mancanza dei pareri relativi ai vincoli.

• d.lgs. n. 42/2004

  La mancanza dell’autorizzazione paesaggistica e dei prescritti pareri delle autorità preposte alla tutela dei vincoli costituisce ragione autonoma e assorbente del diniego di sanatoria e dell’ordine di demolizione.

• Cgars, sez. giur., 5 giugno 2023, n. 392

  «la legittimità dell’intervento edilizio deve essere valutata dall’amministrazione senza riguardo ai profili civilistici» e «soltanto davanti al giudice civile»

  Le questioni relative ai rapporti di vicinato e ai diritti soggettivi non condizionano la verifica amministrativa della conformità urbanistico-edilizia.

• Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2024, n. 3610

  «a superfetazioni o comunque a manufatti non presenti nel progetto autorizzato»

  Esclude l’applicazione della tolleranza costruttiva del 2% a manufatti non previsti dal progetto assentito.

Massime di principio

• Nei procedimenti edilizi avviati su istanza di parte, il richiedente deve allegare e provare i presupposti fattuali e documentali necessari all’accoglimento; l’amministrazione non è tenuta a colmare generalizzate carenze probatorie dell’istante quando disponga di elementi tecnici congrui per decidere.
• Il rispetto dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non impone all’amministrazione di accogliere le osservazioni del privato, ma richiede che il privato sia posto in condizione di interloquire sui motivi ostativi e che l’amministrazione valuti le deduzioni pertinenti alla decisione.
• Il distacco dal confine previsto dallo strumento urbanistico è un parametro pubblicistico e oggettivo di conformazione dell’edificazione, distinto dalle regole civilistiche sulle distanze tra edifici; non può essere modificato mediante criteri di calcolo elaborati per regolare i rapporti di vicinato.
• Nel procedimento di sanatoria edilizia, il difetto dei prescritti pareri o assensi delle autorità preposte alla tutela dei vincoli costituisce ragione autonoma e sufficiente per il diniego, anche quando siano controverse la qualificazione dell’opera e l’applicabilità della disciplina sulle distanze.
• La tolleranza costruttiva del 2% prevista dall’art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001 riguarda difformità maturate nell’esecuzione di un progetto regolarmente assentito e non si applica a superfetazioni o manufatti non previsti dal titolo.

Come è indicizzato