Cassazione Civile, Ordinanza n. 24086/2024 del 09/09/2024

Esito

La controversia

La controversia nasce da una concessione in project financing per opere e impianti di depurazione e collettamento. Una società aveva acquistato da una mandante dell'ATI aggiudicataria un ramo d'azienda comprensivo della quota del 10% nella compagine originaria e sosteneva di avere ottenuto il nulla osta amministrativo al subentro nell'ATI e, per riflesso, nella titolarità della concessione. Le altre imprese dell'ATI e la società di progetto si erano opposte al subentro, e la società acquirente chiedeva il risarcimento dei danni per il mancato riconoscimento della propria posizione. La Corte d'appello aveva ritenuto che la società di progetto fosse divenuta concessionaria a titolo originario e che la successiva riduzione della partecipazione del cedente nella società di progetto, già oggetto di giudicato civile, escludesse ogni pretesa della società acquirente. Nel ricorso principale si censurava l'interpretazione dell'art. 37-quinquies l. 109/1994, sostenendo che il subentro della società di progetto non era novazione soggettiva ma rapporto derivato, e che il comma 1-ter, introdotto nel 2002, aveva natura innovativa e non interpretativa, quindi non applicabile alla procedura già bandita. Con il secondo motivo si denunciava la mancata considerazione della violazione del principio di immodificabilità soggettiva dell'ATI e delle previsioni convenzionali sulle quote, oltre all'irrilevanza dell'offerta di cessione delle azioni della società di progetto in mancanza del contestuale ingresso nell'ATI. I ricorrenti incidentali eccepivano il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sulle domande verso le amministrazioni, la prescrizione del diritto azionato, la temerarietà della lite e l'errata regolazione delle spese.

La decisione

La Corte di cassazione ha riunito i ricorsi, ha respinto il ricorso incidentale della Regione Campania e quello di TME, Hydrogest e Giustino, ha dichiarato inammissibile il loro ricorso incidentale condizionato, e ha accolto il primo motivo del ricorso principale della società acquirente. Ha quindi cassato la sentenza impugnata nei limiti del motivo accolto e ha rinviato la causa alla Corte d'appello di Napoli in diversa composizione, anche per le spese. La Corte ha ritenuto che il comma 1-ter dell'art. 37-quinquies l. 109/1994 sia norma innovativa e non interpretativa, non applicabile retroattivamente alla procedura di gara già bandita, sicché non poteva fondare la tesi della sostituzione originaria della società di progetto all'ATI. Il secondo motivo del ricorso principale è stato assorbito; il motivo sulla giurisdizione proposto dalla Regione è stato rigettato perché la fase successiva alla convenzione rientra nella giurisdizione ordinaria; l'eccezione di prescrizione è stata rigettata perché la domanda risarcitoria proposta nei giudizi amministrativi aveva effetto interruttivo.

Norme richiamate

• art. 37-quinquies l. 109/1994

  Il comma 1-ter, introdotto nel 2002, è norma innovativa e non interpretativa; non si applica retroattivamente alle procedure il cui bando sia anteriore alla sua entrata in vigore. Il comma 1, letto nel suo testo integrale, indica un subentro della società di progetto nel rapporto di concessione senza configurare una cessione di contratto o una novazione soggettiva.

• art. 35 l. 109/1994

  Richiamato come base del nulla osta al subentro nell'ATI, senza specifica ulteriore elaborazione decisoria.

• art. 13, comma 5-bis, l. 109/1994

  Invocato per il principio di immodificabilità soggettiva dell'ATI; la Corte non accoglie la censura sulla sua violazione nel motivo assorbito.

• art. 93, comma 4, d.P.R. 554/1999

  Invocato come corollario del principio di immodificabilità della compagine del raggruppamento; la Corte non ne fa applicazione decisiva ai fini dell'accoglimento del ricorso principale.

• art. 11 disp. prel. c.c.

  In caso di dubbio sulla natura interpretativa di una norma sopravvenuta, vale il principio di irretroattività: la legge dispone solo per l'avvenire.

• art. 1406 c.c.

  Richiamato per escludere che il subentro della società di progetto equivalga a cessione del contratto e per sostenere la tesi del rapporto derivato.

• art. 111, comma 6, Cost.

  Invocato come parametro di censura motivazionale della sentenza d'appello, ma il ricorso è stato accolto su diversa ratio.

• art. 132 c.p.c.

  Invocato per dedotta motivazione apparente o incomprensibile della sentenza impugnata.

• art. 37 c.p.c.

  Richiamato nel ricorso incidentale sulla giurisdizione, poi ritenuto non fondato/inammissibile.

• art. 133, primo comma, lett. c), c.p.a.

  Invocato dalla Regione per sostenere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; la Corte lo ha escluso per la fase successiva alla stipula della convenzione.

• art. 335 c.p.c.

  Applicato per la riunione dei ricorsi proposti avverso la medesima sentenza.

• art. 353 c.p.c.

  Richiamato nel dispositivo di rinvio alla Corte d'appello dopo la statuizione sulla giurisdizione.

• art. 96 c.p.c.

  Domanda di condanna per lite temeraria ritenuta assorbita dopo l'accoglimento del ricorso principale; il ricorso incidentale sul punto è stato rigettato/assorbito.

• art. 2947 c.c.

  Richiamato per l'eccezione di prescrizione in ipotesi di responsabilità aquiliana, poi respinta.

• art. 2949 c.c.

  Richiamato per l'eccezione di prescrizione in ipotesi di rapporto societario, poi respinta.

• art. 2344 c.c.

  Richiamato per il giudicato relativo all'azzeramento della partecipazione del cedente nella società di progetto; la Corte ne ha escluso la decisività rispetto alla domanda risarcitoria.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 115/2002

  Applicato per dare atto dell'ulteriore contributo unificato dovuto dai ricorrenti incidentali soccombenti.

Massime di principio

• Nelle procedure di project financing, la qualificazione del subentro della società di progetto nel rapporto di concessione dipende dal testo normativo applicabile al momento del bando: una norma sopravvenuta può operare come interpretazione autentica solo se emerge in modo univoco l'intento del legislatore di attribuirle efficacia retroattiva.
• L'espressione legislativa "subentro" non è di per sé incompatibile con un rapporto derivato; anzi, in mancanza di elementi testuali inequivoci, non consente automaticamente di inferire una novazione soggettiva o l'estinzione del rapporto originario con l'aggiudicatario.
• L'esclusione della cessione del contratto non equivale, da sola, a trasferimento a titolo originario della posizione contrattuale: occorre distinguere tra acquisto derivativo della qualità di concessionario e sostituzione piena e liberatoria del precedente aggiudicatario.
• La natura interpretativa di una disposizione sopravvenuta non può essere desunta dalla sola formula letterale o dalla sua utilità pratica; se il significato retroattivo non è inequivoco, opera il principio di irretroattività della legge.
• Nelle controversie relative alla fase esecutiva o attuativa di una concessione già perfezionata, le posizioni delle parti sono normalmente di diritto soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario, salvo che la lite investa l'esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione.
• La proposizione di una domanda risarcitoria in sede amministrativa è idonea a interrompere la prescrizione quando sia comunque idonea a manifestare, anche implicitamente, l'intenzione di esercitare il diritto.

Come è indicizzato