Sentenza n. 173/2026 - Bolzano, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, militare in servizio permanente e genitore di una bambina minore di tre anni che viveva con la madre in una diversa sede, aveva chiesto l’assegnazione temporanea per garantire la propria presenza genitoriale. L’Amministrazione aveva respinto la domanda per l’assenza, nella sede richiesta, di posizioni organiche disponibili nel suo specifico profilo professionale e per la sottoalimentazione dell’ente di provenienza, quantificata nel 14% per quel profilo e nel 26% per la categoria complessiva. Il ricorrente ha dedotto: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001, errore nei presupposti, difetto di istruttoria e violazione dell’obbligo di motivazione, poiché la disponibilità andava verificata rispetto a un posto vacante di corrispondente posizione retributiva, non necessariamente riferibile al medesimo incarico; 2) erronea applicazione ai militari dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017, che consentirebbe il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio; 3) difetto di istruttoria e motivazione circa l’eccezionalità delle esigenze di servizio, l’insostituibilità del militare e gli effetti concreti del suo trasferimento, anche perché le percentuali di sottoalimentazione erano inferiori al 40% indicato in precedenti pronunce come parametro esemplificativo; 4) omesso bilanciamento delle esigenze organizzative con gli interessi familiari e del minore, in violazione delle norme costituzionali e sovranazionali invocate. Il quinto motivo denunciava la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 per il mancato esame effettivo delle osservazioni procedimentali. Il ricorrente chiedeva l’annullamento e il riesame dell’istanza. La memoria di replica depositata il 14 settembre 2026 è stata dichiarata tardiva e inammissibile.

La decisione

Il Tribunale ha accolto il ricorso e annullato il diniego. Ha ritenuto fondati congiuntamente i primi quattro motivi. Quanto alla disponibilità nella sede di destinazione, l’art. 42-bis richiede un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, non un posto con mansioni o incarico identici a quelli svolti nella sede di provenienza; l’Amministrazione avrebbe quindi dovuto esaminare l’intero quadro delle posizioni e la possibilità di impiego del militare in mansioni diverse, compatibili con ruolo, grado e trattamento retributivo. La sola verifica delle vacanze nel suo specifico profilo, senza dati organici completi né esplorazione di alternative, ha determinato carenza istruttoria e motivazionale. Ha inoltre escluso l’applicabilità al personale dell’Esercito dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017, disposizione riferita alle Forze di polizia; il diniego resta assoggettato alla regola dell’art. 42-bis, che lo ammette solo per casi o esigenze eccezionali. Le percentuali di sottoalimentazione del 14% e del 26%, da sole, non dimostravano un pregiudizio effettivo al servizio: mancavano dati concreti sulle ricadute organizzative, sulle esigenze operative, sulla non sostituibilità del militare o sulla necessità della sua specifica qualifica. La peculiarità dell’ordinamento militare non elimina l’obbligo di motivare rigorosamente, in concreto, le ragioni del diniego. È stato inoltre rilevato l’omesso bilanciamento con gli interessi costituzionali e sovranazionali alla genitorialità e alla tutela del minore. Il quinto motivo è rimasto assorbito. In sede di riesame, l’Amministrazione dovrà svolgere una nuova istruttoria sulla presenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e rivalutare l’istanza alla luce di tutti i presupposti di legge. Spese a carico del Ministero, liquidate in euro 2.000, oltre accessori, con distrazione in favore del difensore antistatario.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  Nel caso in esame, l’Amministrazione, essendosi limitata alla sola verifica dell’esistenza di posti vacanti nello specifico incarico di “-OMISSIS-”, senza accertare se presso gli Enti dislocati nella sede di -OMISSIS- esistessero posti vacanti e disponibili di corrispondente posizione retributiva rispetto a quella del ricorrente, come imposto dalla norma, non abbia svolto la necessaria istruttoria e non abbia motivato adeguatamente il provvedimento impugnato.

  La disponibilità va verificata con riferimento a un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, senza esigere l’identità dello specifico incarico o delle mansioni svolte nella sede di provenienza; l’Amministrazione deve valutare anche le possibilità di impiego in mansioni diverse, compatibili con ruolo e grado.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017

  Pertanto, il diniego può essere motivato solo da situazioni di carattere eccezionale (Consiglio di Stato, sez. II, 17 aprile 2025, n. 3376).

  La disposizione derogatoria che consente il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio non si applica alle Forze armate; per il personale dell’Esercito resta applicabile il regime dell’art. 42-bis, che ammette il dissenso soltanto in presenza di casi o esigenze eccezionali.

• art. 1493 d.lgs. 66/2010

  In particolare, il Collegio non ha motivo di discostarsi dall’orientamento della giurisprudenza amministrativa che riconosce che la norma di cui all’art. 42-bis cit. si applichi tenuto conto delle peculiarità ordinamentali, operative ed organizzative dell’Esercito, né esclude che la specifica qualifica dell’interessato possa anche assumere rilevanza per il diniego del beneficio nell’ambito dell’organizzazione militare, come sostenuto dall’Amministrazione resistente, la quale, tuttavia, si è limitata ad enunciare al riguardo considerazioni di carattere astratto e neppure supportate da documentazione dalla quale si possa evincere la completezza dell’istruttoria concretamente espletata.

  Le peculiarità dell’ordinamento militare devono essere considerate nell’applicazione dell’art. 42-bis, ma non giustificano un diniego fondato su affermazioni astratte: la specifica qualifica può rilevare soltanto sulla base di un’istruttoria documentata e di una motivazione riferita al caso concreto.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il quinto motivo resta assorbito, atteso che il relativo esame non comporterebbe ulteriori o diversi effetti.

  Il giudice non ha deciso nel merito la censura relativa al mancato esame delle osservazioni procedimentali, avendola assorbita perché l’accoglimento delle altre censure produceva già l’annullamento dell’atto.

• art. 60 c.p.a.

  Visto l’art. 60 cod. proc. amm., accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e preso atto che nessuna delle parti intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione, il Collegio ritiene che sia possibile l’immediata definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; né, del resto, vi osta la mancata comparizione in udienza delle parti, che non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando la ratio acceleratoria insita nell’art. 60 c.p.a. e il principio costituzionale della ragionevole durata del processo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 17 febbraio 2021, n. 1453).

  La causa può essere definita con sentenza in forma semplificata quando contraddittorio e istruttoria sono completi e ricorrono gli altri presupposti previsti; la mancata comparizione delle parti non impedisce la decisione immediata.

Massime di principio

• Ai fini dell’assegnazione temporanea prevista dall’art. 42-bis d.lgs. 151/2001, il requisito del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva non impone l’identità tra le mansioni o l’incarico svolti nella sede di provenienza e quelli della sede di destinazione. L’Amministrazione deve svolgere una verifica ampia delle posizioni disponibili e valutare se il dipendente possa essere utilmente impiegato in un incarico diverso, purché compatibile con il ruolo, il grado e la posizione retributiva.
• Per il personale delle Forze armate l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017 non introduce il regime derogatorio previsto per le Forze di polizia. Il diniego dell’assegnazione temporanea resta soggetto all’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 e può fondarsi soltanto su casi o esigenze eccezionali, da motivare concretamente.
• Il diniego dell’assegnazione temporanea a un militare richiede un’istruttoria completa e una motivazione rigorosa, riferita alle esigenze effettive del caso. La mera indicazione di percentuali di sottoalimentazione dell’organico o di generiche esigenze di servizio non è sufficiente senza dati sulle conseguenze del trasferimento, sulla continuità del servizio, sui carichi di lavoro e sull’eventuale insostituibilità del dipendente.
• Le peculiarità organizzative e operative dell’ordinamento militare possono essere considerate nell’esame dell’istanza, ma non rendono insindacabile il diniego né dispensano l’Amministrazione dal documentare le ragioni specifiche che renderebbero incompatibile l’assegnazione.
• Nel decidere sull’assegnazione temporanea richiesta da un genitore di un minore, l’Amministrazione deve motivare in modo stringente le ragioni di servizio e bilanciarle con gli interessi familiari e con la tutela del minore.

Come è indicizzato