Sentenza n. 265/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente principale, terza classificata, ha contestato l’aggiudicazione a favore dell’impresa prima classificata, sostenendo che le offerte tecniche della prima e della seconda classificata presentassero numerose identità testuali, grafiche e strutturali, tali da dimostrare un collegamento sostanziale e l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale, in violazione dell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, dei principi di segretezza, autonomia, par condicio e concorrenza, nonché per difetto di istruttoria e motivazione e sviamento. Ha inoltre dedotto l’illegittimità della convenzione di avvalimento tra il Commissario di Governo e il Comune, assumendo che essa non fosse stata previamente approvata dall’organo comunale competente e che fosse stata sottoscritta da un organo incompetente, con conseguente illegittimità derivata degli atti di gara. Con motivi aggiunti ha impugnato la successiva deliberazione della Giunta comunale che aveva ratificato o convalidato la convenzione e gli atti di gara, deducendo difetto di interesse pubblico, violazione degli artt. 21-octies e 21-nonies l. n. 241/1990, incompetenza della Giunta, violazione del riparto di competenze tra Regione e Comune, irregolarità contabili, tardività e difetto di istruttoria e motivazione. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale chiedendo l’esclusione della ricorrente principale per asserita carenza dei requisiti SOA e di capacità tecnica, invalidità dell’offerta economica e tecnica e inattendibilità dei costi della manodopera.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale. Quanto alla dedotta unicità del centro decisionale, ha ritenuto che l’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 richieda un accertamento progressivo: controllo sostanziale, relazione di fatto idonea a condizionare le offerte e, solo in via subordinata, esame del contenuto delle offerte. La ricorrente non ha provato legami societari, personali, familiari o commerciali tra le due imprese. Le analogie testuali, i refusi, la struttura degli elaborati, le immagini e le soluzioni tecniche sono state ritenute compatibili con spiegazioni alternative, quali l’utilizzo di materiali standard reperibili online, pratiche di copia-incolla o il ricorso a consulenti comuni. Inoltre, le offerte hanno ricevuto punteggi tecnici significativamente diversi e l’errore relativo all’indicazione della riduzione dei tempi era comune a tutti i concorrenti, risultando quindi neutro e riconducibile al modello telematico predisposto dalla stazione appaltante. Gli elementi dedotti non sono stati ritenuti gravi, precisi e concordanti e la Commissione non aveva omesso valutazioni palesemente illogiche o irragionevoli. Il motivo sulla competenza relativa alla convenzione di avvalimento è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta ratifica da parte della Giunta comunale e comunque ritenuto infondato. La convenzione è stata qualificata come accordo di cooperazione amministrativa verticale tra Commissario di Governo e Comune, non come convenzione associativa tra Comuni soggetta alla competenza consiliare ex art. 42 TUEL. L’eventuale vizio riguardava l’incompetenza relativa dell’organo sottoscrittore, sanabile mediante ratifica anche in pendenza di giudizio. È stata esclusa la nullità per difetto assoluto di attribuzione. Il TAR ha inoltre ritenuto infondate le censure sulla copertura finanziaria e sulla competenza alla stipula del contratto, spettante al RUP e non al Sindaco. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per difetto di interesse concreto e attuale, anche strumentale, poiché il loro eventuale accoglimento avrebbe impedito la riedizione della procedura, e comunque infondati nel merito. La ratifica perseguiva l’interesse pubblico alla conservazione della gara e alla tempestiva realizzazione dell’intervento di messa in sicurezza; la delega al Comune era compatibile con il principio di sussidiarietà; la Giunta era competente per la convenzione con la Regione; l’eventuale omissione contabile era regolarizzabile e non incideva sulla validità della gara; il termine per la convalida può essere superiore a sei mesi, non essendo applicabile automaticamente il limite previsto per l’annullamento d’ufficio. Il ricorso incidentale dell’aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, conseguente al rigetto del ricorso principale. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023

  sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara

  L’esclusione per unicità del centro decisionale presuppone un accertamento sostanziale e progressivo; la mera somiglianza delle offerte non è sufficiente senza ulteriori elementi gravi, precisi e concordanti.

• art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016

  La disposizione previgente è richiamata quale parametro interpretativo storico della disciplina oggi contenuta nell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023.

• art. 6 l. n. 249/1968

  Consente la convalida o ratifica dell’atto viziato da incompetenza relativa anche in pendenza di gravame amministrativo o giurisdizionale.

• art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990

  La convalida di un provvedimento annullabile deve intervenire entro un termine ragionevole, senza che il termine di sei mesi previsto per l’annullamento d’ufficio costituisca automaticamente il limite massimo per la convalida.

• art. 21-septies l. n. 241/1990

  difetto assoluto di attribuzione

  La sottoscrizione dell’atto da parte dell’organo interno incompetente integra incompetenza relativa e non difetto assoluto di attribuzione, con conseguente annullabilità e sanabilità mediante ratifica.

• art. 30 d.lgs. n. 267/2000

  Disciplina le convenzioni tra Comuni per la gestione associata di funzioni e servizi; non si applica alla convenzione di cooperazione amministrativa tra Comune e Commissario di Governo.

• art. 42 d.lgs. n. 267/2000

  La competenza consiliare sulle convenzioni riguarda quelle tra Comuni e tra Comuni e Province, non automaticamente le convenzioni tra Comune e Regione o altri soggetti pubblici.

• art. 48 d.lgs. n. 267/2000

  Attribuisce alla Giunta la competenza residuale sugli atti non riservati al Consiglio o al Sindaco.

• art. 15 l. n. 241/1990

  Costituisce il fondamento degli accordi tra amministrazioni pubbliche, inclusi gli accordi organizzativi e di cooperazione amministrativa.

• art. 118 Cost.

  Riconosce la possibilità di allocare e delegare funzioni amministrative secondo il principio di sussidiarietà verticale.

• art. 7 l. n. 131/2003

  È richiamato quale ulteriore fondamento della possibilità di demandare ai Comuni l’esercizio di funzioni amministrative regionali.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Consente al giudice di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, previa comunicazione alle parti; nel caso concreto ha consentito di rilevare il difetto di interesse sui motivi aggiunti.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in camera di consiglio, previa audizione delle parti.

Massime di principio

• L’esclusione di operatori economici per unicità del centro decisionale ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 richiede un accertamento progressivo: verifica di eventuali rapporti di controllo sostanziale, verifica di relazioni di fatto idonee a condizionare la formulazione delle offerte e, solo in via residuale, esame comparativo del contenuto delle offerte.
• La mera somiglianza o sovrapponibilità, anche ampia, delle offerte tecniche, dei refusi, della struttura grafica o delle immagini non dimostra di per sé l’unicità del centro decisionale quando tali elementi siano spiegabili con materiali standard, fonti accessibili, prassi professionali, consulenti comuni o ambiguità della modulistica di gara.
• L’assenza di legami societari, personali, familiari o commerciali tra concorrenti, unita a punteggi tecnici differenziati e alla presenza di spiegazioni alternative plausibili per le analogie riscontrate, impedisce di ritenere raggiunta la soglia di indizi gravi, precisi e concordanti necessaria per l’esclusione.
• La convenzione di cooperazione amministrativa tra un Comune e un Commissario di Governo, finalizzata all’esercizio delegato di funzioni, non è una convenzione associativa tra Comuni soggetta alla competenza consiliare prevista dall’art. 42 TUEL; in assenza di una riserva legislativa, la competenza può spettare alla Giunta quale organo a competenza residuale.
• Il vizio derivante dalla sottoscrizione di un atto da parte dell’organo comunale internamente incompetente integra incompetenza relativa, non difetto assoluto di attribuzione e nullità, ed è suscettibile di ratifica o convalida anche durante il giudizio, purché entro un termine ragionevole.
• La ratifica o convalida di un atto annullabile può essere sorretta dall’interesse pubblico alla conservazione della procedura e alla prevenzione della sua reiterazione, soprattutto quando la riedizione comporterebbe ritardi nell’esecuzione di opere pubbliche o il rischio di perdita del finanziamento; il termine di sei mesi previsto per l’annullamento d’ufficio non costituisce automaticamente il termine massimo per la convalida.

Come è indicizzato