Parere n. 371/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

I ricorrenti hanno impugnato, con due ricorsi straordinari connessi, l’ordinanza dirigenziale n. 214 del 29 settembre 2016, con cui il Comune di Magenta ha ordinato la demolizione e la riduzione in pristino di un fabbricato, ritenendo che un portico aperto destinato ad autorimessa fosse stato trasformato in due monolocali dotati di servizi igienici e cucina. Sono state dedotte censure relative all’erroneità dei presupposti di fatto, alla mancata individuazione dell’abuso, alla sproporzionalità e irragionevolezza della demolizione integrale, alla violazione della disciplina sulle distanze e alla violazione del regolamento locale di igiene. Con il secondo ricorso sono stati inoltre impugnati il provvedimento di improcedibilità delle istanze di accertamento di conformità e di permesso di costruire in sanatoria e il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, con acquisizione delle opere e dell’area pertinenziale. La Sezione ha dovuto verificare se fosse possibile rendere un parere definitivo nonostante la relazione ministeriale fosse priva della sottoscrizione dell’autorità politica e non esaminasse le singole censure, nonché se sussistessero i presupposti per la tutela cautelare.

Il parere

La Sezione ha riunito i due ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva, ma ha ritenuto di non poter rendere il parere definitivo. La relazione trasmessa dal Provveditorato era infatti priva della firma dell’autorità politica richiesta dall’art. 36 del r.d. n. 444/1942 e non conteneva un esame specifico dei motivi di ricorso; inoltre, si limitava ad affermare in modo assertivo la parziale fondatezza delle doglianze quanto alla demolizione della sola parete abusiva, in assenza delle controdeduzioni del Comune. La Sezione ha quindi disposto specifici incombenti istruttori: il Comune dovrà formulare controdeduzioni sulle singole censure; il Ministero dovrà predisporre una relazione istruttoria completa, trasmetterla ai ricorrenti per eventuali repliche e depositare infine una relazione conclusiva firmata dall’autorità politica, con le valutazioni ministeriali e gli eventuali atti difensivi. In caso di persistente inadempimento, la Sezione ha preannunciato che deciderà sulla base degli atti disponibili e valuterà la trasmissione degli atti alle autorità competenti per possibili profili di responsabilità. Quanto alle istanze cautelari, ritenuta la complessità delle censure, la Sezione ne ha disposto l’accoglimento e ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati al fine di mantenere integra la situazione sino alla decisione di merito.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. 1199/1971

  presentazione diretta del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

  La disposizione è richiamata quale base della presentazione diretta dei ricorsi presso il Consiglio di Stato.

• art. 36 r.d. 444/1942

  >>la necessità della sottoscrizione del Ministro o di altra autorità politica da lui delegata<<

  La sottoscrizione dell’autorità politica della relazione ministeriale è requisito sostanziale del procedimento consultivo sul ricorso straordinario e non può essere sostituita dalla firma di un dirigente.

• art. 16 d.lgs. 165/2001

  competenza dei dirigenti generali a richiedere direttamente il parere degli organi consultivi delle rispettive Amministrazioni

  La disposizione non ha modificato la disciplina speciale relativa al parere del Consiglio di Stato, che non è assimilabile a un organo consultivo dell’Amministrazione.

• d.P.R. 1199/1971

  disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

  Il procedimento del ricorso straordinario presenta una disciplina speciale e una progressiva assimilazione alla funzione giurisdizionale, con parere del Consiglio di Stato avente contenuto sostanzialmente decisorio.

• art. 49, comma 2, r.d. 444/1942

  deposito delle controdeduzioni e repliche esclusivamente presso l’Amministrazione

  La Sezione richiama la disposizione per stabilire le modalità di presentazione delle eventuali repliche dei ricorrenti alla relazione ministeriale.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  accertamento di conformità edilizia

  È indicato tra le disposizioni invocate dai ricorrenti contro il provvedimento di improcedibilità delle istanze di sanatoria; il merito della relativa censura non è stato ancora esaminato.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  accertamento di compatibilità paesaggistica

  È indicato tra le disposizioni invocate dai ricorrenti in relazione alle istanze di sanatoria; la Sezione non ha ancora definito la relativa questione.

• art. 9 d.m. 1444/1968

  disciplina delle distanze tra costruzioni

  È richiamato tra i parametri asseritamente violati, senza che il parere interlocutorio ne valuti nel merito l’applicazione.

Massime di principio

• Nel procedimento relativo al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la relazione ministeriale deve essere sottoscritta dal Ministro o da altra autorità politica delegata, poiché tale sottoscrizione costituisce un requisito sostanziale previsto dall’art. 36 del r.d. n. 444/1942.
• La competenza attribuita ai dirigenti generali dall’art. 16 del d.lgs. n. 165/2001 a richiedere pareri agli organi consultivi dell’Amministrazione non modifica la disciplina speciale applicabile al parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario, che non è assimilabile al parere di un organo consultivo interno.
• Una relazione ministeriale che non esamini le singole censure del ricorso e formuli conclusioni assertive, senza adeguata istruttoria e senza acquisire le controdeduzioni dell’amministrazione resistente, non consente al Consiglio di Stato di rendere il parere definitivo.
• Quando la complessità delle censure e l’insufficienza dell’istruttoria rendono necessario preservare la situazione di fatto, il Consiglio di Stato può accogliere l’istanza cautelare e sospendere l’efficacia degli atti impugnati sino alla decisione di merito.
• In caso di persistente mancata collaborazione dell’Amministrazione nell’acquisizione degli elementi istruttori, il Consiglio di Stato può decidere sulla base della documentazione disponibile e valutare la trasmissione degli atti alle autorità competenti per eventuali profili di responsabilità.

Come è indicizzato