Cassazione Civile, Ordinanza n. 28237/2023 del 09/10/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dal rapporto di lavoro dirigenziale di una dirigente medica del servizio sanitario pubblico, titolare di incarico di struttura semplice, che aveva agito per ottenere il ristoro del pregiudizio derivante dalla mancata attivazione, da parte dell'azienda sanitaria, della procedura contrattualmente prevista per la graduazione delle funzioni dirigenziali e la pesatura degli incarichi, passaggio necessario per determinare e corrispondere la parte variabile dell'indennità di posizione aziendale. Il giudice di merito aveva ritenuto che l'omissione integrasse inadempimento contrattuale e aveva liquidato il danno in via equitativa, prendendo come parametro gli importi successivamente riconosciuti dalla stessa azienda con una delibera del 2013 per una situazione ritenuta analoga e sanatoria di una precedente inerzia. Nel ricorso per cassazione l'azienda deduceva, con il primo motivo, violazione della disciplina collettiva e dell'art. 2697 c.c., sostenendo che il giudice di appello non avrebbe considerato atti di indirizzo dell'assessorato regionale alla sanità che avrebbero impedito modifiche organizzative e la graduazione degli incarichi, e contestando inoltre la mancanza di prova circa l'idoneità del contratto individuale a fondare la pretesa economica. Con il secondo motivo lamentava violazione delle norme collettive, dell'art. 24 d.lgs. 165/2001 e dell'art. 2103 c.c., sostenendo che il contratto individuale non prevedeva alcuna titolarità di struttura e che, comunque, non sarebbe spettato alcun emolumento aggiuntivo né il risarcimento del danno, asseritamente non provato.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha ritenuto che i motivi non si confrontassero adeguatamente con la ratio della sentenza impugnata: il punto decisivo non era la pretesa di pagamento diretto dell'indennità, ma l'inadempimento dell'azienda all'obbligo di attivare e completare la procedura contrattuale di graduazione delle funzioni e pesatura degli incarichi. La Corte ha affermato che, in materia di dirigenza medica pubblica, tale procedura costituisce un facere discrezionale e infungibile della pubblica amministrazione; pertanto, il dipendente non può ottenere la tutela in forma specifica, ma soltanto il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione. Ha inoltre osservato che le censure sul contenuto del contratto individuale e sull'omesso esame di fatti erano in parte nuove e comunque non deducibili in cassazione, anche per il regime della doppia conforme. Le spese del giudizio di legittimità sono state poste a carico dell'azienda ricorrente.

Norme richiamate

• art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.

  richiamato come parametro di deduzione della violazione di legge nei motivi di ricorso

• art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c.

  non utilizzabile, nel caso di doppia conforme, per censurare l'omesso esame di fatti decisivi

• art. 348-ter c.p.c.

  impedisce la deduzione del vizio di cui all'art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. in presenza di doppia conforme, quando il fatto sia stato ricostruito negli stessi termini dai giudici di merito

• art. 2697 c.c.

  l'onere della prova grava sul datore di lavoro quanto ai fatti impeditivi, estintivi o alla causa non imputabile dell'inadempimento

• art. 1218 c.c.

  l'omessa attivazione della procedura contrattuale integra responsabilità per inadempimento, salvo prova della causa non imputabile

• art. 40, comma 1, c.c.n.l. dirigenza medica 8.6.2000

  invocato dalla ricorrente; la Corte ritiene che non escluda l'obbligo datoriale di avviare la procedura di graduazione

• art. 53 c.c.n.l. 5.12.1996

  indicato come base contrattuale del procedimento di graduazione delle funzioni e pesatura degli incarichi

• art. 51 c.c.n.l. 5.12.1996

  invocato dalla ricorrente nel secondo motivo

• art. 26 c.c.n.l. 8.6.2000

  richiamato come norma modificativa della disciplina collettiva sulla retribuzione di posizione

• art. 24 d.lgs. n. 165/2001

  invocato dalla ricorrente a sostegno della censura sulla spettanza degli emolumenti

• art. 2103 c.c.

  richiamato dalla ricorrente; la Corte non ne ricava un ostacolo al risarcimento per perdita della chance

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002

  richiamato nel dispositivo per i presupposti del contributo unificato

Massime di principio

• In materia di dirigenza medica pubblica, l'obbligo della amministrazione di attivare e portare a termine la procedura contrattuale di graduazione delle funzioni e pesatura degli incarichi è un obbligo distinto dalla successiva quantificazione economica: la sua violazione non consente di ottenere direttamente la componente variabile della retribuzione, ma solo il risarcimento del danno da perdita della chance di conseguirla.
• La graduazione delle funzioni e la pesatura degli incarichi costituiscono un facere discrezionale e infungibile dell'amministrazione; il giudice non può sostituirsi alla P.A. nella determinazione del quantum, ma può accertare l'inadempimento e liquidare il pregiudizio per equivalente, anche in via equitativa.
• Nel giudizio di legittimità non sono ammissibili censure fondate su questioni nuove o non trattate nella sentenza impugnata, salvo che il ricorrente indichi specificamente di averle già dedotte nei gradi di merito e dove ciò sia avvenuto.
• Quando la sentenza d'appello conferma integralmente la decisione di primo grado con identica ricostruzione del fatto, il vizio di omesso esame del fatto decisivo ex art. 360, n. 5, c.p.c. è precluso dalla disciplina della doppia conforme.
• Ai fini della responsabilità ex art. 1218 c.c., il creditore deve allegare la fonte del proprio diritto e l'inadempimento, mentre il debitore pubblico deve provare la causa non imputabile o i fatti impeditivi/estintivi della pretesa.
• Il danno da perdita della chance può essere provato anche per presunzioni e secondo criteri di probabilità logica; la liquidazione equitativa è ammissibile quando il pregiudizio sia causalmente collegato all'omessa attivazione della procedura dovuta.

Come è indicizzato