Ordinanza n. 13947/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la decisione con cui l’INPS aveva disposto l’oscuramento parziale delle informazioni relative ai sistemi informativi proprietari degli operatori classificati nei primi posti, chiedendo l’esibizione integrale delle offerte ai sensi degli artt. 22 e ss. l. 241/1990 e 35 e 36 d.lgs. 36/2023. Ha dedotto: la legittimazione e l’interesse all’accesso in re ipsa dei primi cinque graduati; il contrasto dell’oscuramento con la funzione acceleratoria e difensiva dell’art. 36 d.lgs. 36/2023; il difetto di motivazione della decisione di oscuramento; l’insussistenza dei presupposti del segreto tecnico o commerciale, in ragione della standardizzazione del servizio; la prevalenza dell’accesso difensivo sulle esigenze di riservatezza, anche considerando i divari nei punteggi tecnici. Ha inoltre contestato la trasmissione degli atti tramite PEC anziché mediante la piattaforma telematica. L’INPS e una controinteressata hanno eccepito il difetto di interesse e la natura esplorativa dell’istanza, nonché l’assenza di prova di resistenza; è stato altresì rilevato che la stessa ricorrente aveva chiesto l’oscuramento della parte della propria offerta relativa al sistema informativo aziendale.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile per difetto di interesse e, per il resto, lo ha respinto. Ha escluso che l’istanza fosse meramente esplorativa: l’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023 tipizza ex lege l’interesse all’ostensione ordinaria in capo ai concorrenti collocati nei primi cinque posti, senza imporre la previa indicazione di specifiche censure contro i punteggi. Tuttavia, quando l’accesso riguarda parti dell’offerta legittimamente oscurate e viene richiesto per finalità difensive, opera il requisito della stretta indispensabilità previsto dall’art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023. Tale requisito non è stato dimostrato: sul sub-criterio oscurato, la ricorrente e il primo graduato avevano ottenuto lo stesso punteggio, mentre il divario con la seconda classificata era di soli 0,4546 punti; neppure l’attribuzione del punteggio massimo alla ricorrente avrebbe potuto modificare la graduatoria, anche considerando la riparametrazione. L’accesso alle parti oscurate è quindi stato ritenuto manifestamente inutile e il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse rispetto alle offerte dei quattro operatori controinteressati. Il TAR ha respinto la tesi secondo cui l’art. 36 avrebbe escluso ogni oscuramento, rilevando che tale disposizione disciplina tempi e modalità dell’ostensione senza abrogare la tutela dei segreti tecnici e commerciali prevista dall’art. 35. Ha inoltre ritenuto infondata la censura relativa alla trasmissione via PEC, poiché il malfunzionamento della piattaforma era stato tempestivamente segnalato, comunicato agli operatori e superato con una modalità alternativa idonea, senza pregiudizio conoscitivo. Ha escluso l’incoerenza derivante dal fatto che la ricorrente avesse a sua volta chiesto l’oscuramento della propria offerta, trattandosi di facoltà distinta dalla contestazione della decisione della stazione appaltante. Quanto ai segreti tecnici e commerciali, la ricorrente non poteva sostenere contemporaneamente che il proprio sistema informativo costituisse know-how riservato e che sistemi analoghi dei concorrenti fossero necessariamente elementi standardizzati e non tutelabili. Il bilanciamento tra accesso difensivo e riservatezza deve essere effettuato in concreto: nella specie ha prevalso la riservatezza non per una preferenza astratta, ma perché i dati richiesti erano privi di utilità concreta per la posizione in graduatoria. È stata respinta anche la domanda di esibizione integrale ex art. 116, comma 2, c.p.a. Le spese sono state integralmente compensate tra le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 72 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura ristretta utilizzata per l’affidamento.

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  accesso al concorrente «se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara»

  La tutela dei segreti tecnici e commerciali può giustificare l’oscuramento; l’accesso difensivo alle parti riservate richiede la stretta indispensabilità del dato rispetto a una specifica esigenza difensiva e impone un bilanciamento concreto con la riservatezza.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  rendere «reciprocamente disponibili» gli atti e le offerte

  Introduce per i primi cinque graduati un regime speciale di accesso automatico e accelerato agli atti di gara, senza necessità di dimostrare un interesse qualificato per l’ostensione ordinaria, ma non elimina la possibilità di oscurare le parti coperte da segreti tecnici o commerciali.

• art. 22 e ss. l. 241/1990

  Il regime generale dell’accesso documentale resta distinto e recessivo, nella materia considerata, rispetto alla disciplina speciale dell’art. 36 d.lgs. 36/2023.

• art. 24 Cost.

  Il diritto di difesa costituisce parametro di garanzia nel bilanciamento con la riservatezza, senza comportare una prevalenza automatica dell’accesso difensivo.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  La tutela del segreto industriale riguarda elaborazioni e studi specialistici, applicabili a una serie indeterminata di appalti e idonei a differenziare il valore del servizio, purché non divulgati ai concorrenti.

• art. 116 c.p.a.

  La domanda di esibizione proposta nel giudizio sull’accesso segue la sorte della domanda principale e deve essere respinta quando mancano i presupposti dell’accesso difensivo.

• art. 21 direttiva 2014/24/UE

  Impone alle amministrazioni aggiudicatrici di non divulgare le informazioni comunicate dagli operatori economici come riservate, confermando la compatibilità della tutela dei segreti con l’accesso speciale in materia di gara.

Massime di principio

• L’art. 36 d.lgs. 36/2023 tipizza ex lege l’interesse all’ostensione ordinaria in capo ai concorrenti collocati nei primi cinque posti della graduatoria, sicché non è loro richiesto di allegare preventivamente specifiche censure contro l’aggiudicazione o i punteggi per dimostrare la natura non esplorativa dell’istanza.
• Il regime accelerato di accesso previsto dall’art. 36 d.lgs. 36/2023 disciplina tempi e modalità dell’ostensione, ma non esclude l’oscuramento delle parti dell’offerta coperte da segreti tecnici o commerciali ai sensi dell’art. 35 d.lgs. 36/2023.
• L’accesso difensivo alle parti oscurate di un’offerta non opera automaticamente: il concorrente deve dimostrare la stretta indispensabilità dei dati richiesti rispetto a una specifica iniziativa giurisdizionale attivata o attivanda, attraverso un bilanciamento concreto tra diritto di difesa e riservatezza.
• La prova di resistenza nell’accesso difensivo opera come verifica della manifesta inutilità dell’ostensione. Essa sussiste quando, in base ai punteggi effettivamente riferibili al criterio oscurato, la conoscenza dei dati non può in alcuno scenario modificare la posizione del richiedente in graduatoria; non è sufficiente confrontare il distacco in graduatoria con il punteggio massimo astrattamente attribuibile al sub-criterio.
• La richiesta di oscuramento della propria offerta e la contestazione dell’oscuramento dell’offerta altrui sono facoltà distinte, fondate su presupposti e momenti procedimentali diversi; la prima non preclude di per sé la seconda né determina automaticamente un comportamento contraddittorio.
• In caso di oggettivo malfunzionamento della piattaforma telematica di gara, la stazione appaltante non viola l’obbligo di trasmissione tramite piattaforma se segnala tempestivamente l’anomalia, informa gli operatori e utilizza una modalità alternativa idonea a garantire la conoscibilità degli atti senza concreto pregiudizio.

Come è indicizzato