Sentenza n. 639/2026 - Bologna, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la deliberazione comunale sotto due profili. In primo luogo, ha contestato la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di partenariato pubblico-privato presentata da altro operatore, deducendo difetto di istruttoria e motivazione, violazione degli artt. 174 ss. e 193 del d.lgs. 36/2023, nonché dei principi di concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e buon andamento. Ha sostenuto che le modifiche e le prescrizioni richieste dal RUP evidenziassero carenze originarie del progetto di fattibilità non emendabili mediante successivi aggiustamenti. Con i motivi aggiunti ha inoltre censurato alcune clausole della bozza di convenzione, ritenute idonee a consentire variazioni contrattuali o affidamenti a terzi oltre i limiti del Codice dei contratti pubblici, nonché la previsione della subconcessione, deducendo violazione degli artt. 119, 189 e 193 del d.lgs. 36/2023. In secondo luogo, ha contestato la proroga dei contratti relativi ai servizi comunali, deducendo violazione dell’art. 120 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016, dei principi di concorrenza, par condicio, non discriminazione e trasparenza, nonché carenza di motivazione; ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia degli eventuali contratti prorogati. La ricorrente ha infine proposto domanda di accesso, inizialmente accolta con precedente sentenza limitatamente alla consegna degli atti ostensibili, e poi reiterata con riferimento alla documentazione ritenuta ancora non integralmente esibita o indebitamente oscurata.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti, comprese le domande di accesso, compensando le spese. Quanto alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta di PPP, il Collegio ha qualificato la deliberazione impugnata come atto endoprocedimentale, perché il Comune non aveva ancora approvato definitivamente il progetto di fattibilità: il promotore era stato invitato ad apportare modifiche, la cui accettazione e verifica avrebbero dovuto precedere la conclusione della prima fase e l’eventuale successiva gara. Mancava quindi un interesse concreto e attuale all’impugnazione, non essendo certo che la proposta sarebbe stata approvata né escluso che la proposta della ricorrente potesse essere successivamente rivalutata. Il TAR ha inoltre rilevato che la prima fase del project financing, pur procedimentalizzata, è autonoma rispetto alla successiva gara ed è caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa nella valutazione dell’interesse pubblico; il sindacato giudiziale è limitato ai casi di palese arbitrarietà, irragionevolezza o errore di fatto. La posizione del privato si consolida soltanto con l’eventuale dichiarazione definitiva di fattibilità, mentre la mera individuazione preliminare del promotore non attribuisce una posizione giuridica tutelabile in via immediata. La domanda di accesso è stata dichiarata inammissibile perché diretta a ottenere l’ostensione integrale di una proposta ancora in corso di valutazione; il differimento e gli oscuramenti relativi a know-how e dati sensibili sono stati ritenuti compatibili con la fase procedimentale e con il bilanciamento degli interessi, anche alla luce della precedente sentenza sull’accesso. Quanto alla proroga dei contratti, il TAR ha ritenuto che essa fosse già stata autorizzata e motivata dalla precedente deliberazione del Consiglio comunale, conosciuta dalla ricorrente almeno dal novembre 2023, sicché tale atto avrebbe dovuto essere impugnato tempestivamente. La successiva deliberazione della Giunta aveva natura meramente applicativa. L’impugnazione è stata comunque ritenuta priva di interesse anche perché un eventuale accoglimento non avrebbe imposto al Comune di aderire alle convenzioni Consip, trattandosi di scelta discrezionale, soprattutto in presenza dell’esigenza di assicurare la continuità di servizi indifferibili. Per i servizi di vigilanza, inoltre, la ricorrente non aveva dimostrato di possedere i requisiti per concorrere a una eventuale gara. Ad abundantiam, il Collegio ha ritenuto nel merito che le proroghe fossero temporanee ed eccezionali e non risultassero preordinate a favorire gli operatori uscenti o a ritardare la procedura.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  La procedura di partenariato pubblico-privato si articola in una prima fase di valutazione delle proposte e individuazione del progetto di interesse pubblico, eventualmente mediante richiesta di modifiche, e in una successiva fase di gara per l’affidamento della concessione.

• art. 174 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale disciplina generale del partenariato pubblico-privato, nel quadro della procedura contestata.

• art. 175, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento alle valutazioni di convenienza e fattibilità della proposta di PPP.

• art. 175, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione al parere del CIPESS sulla proposta di PPP.

• art. 189 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nei motivi aggiunti con riferimento al contenuto e alle variazioni della convenzione di concessione.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nei motivi aggiunti con riferimento alla contestata previsione della subconcessione.

• art. 120 d.lgs. 36/2023

  Invocato dalla ricorrente quale disciplina delle modifiche e delle proroghe dei contratti pubblici; il TAR ha ritenuto inammissibile la contestazione della proroga per tardività rispetto all’atto consiliare presupposto e per carenza di interesse.

• art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016

  Richiamato dalla ricorrente quale precedente disciplina della proroga tecnica; la relativa censura non è stata esaminata nel merito per l’inammissibilità dell’impugnazione.

• art. 116 c.p.a.

  Disciplina l’azione in materia di accesso; la domanda reiterata è stata dichiarata inammissibile perché riferita a documentazione di una proposta di PPP non ancora definitivamente approvata.

• artt. 22 ss. l. 241/1990

  Richiamati quale fondamento del diritto di accesso, da bilanciare con la tutela del know-how, dei dati sensibili e della riservatezza nella fase ancora non conclusa della procedura.

• art. 3 l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente in relazione all’obbligo di motivazione, senza esame nel merito a causa dell’inammissibilità.

• art. 134, comma 4, d.lgs. 267/2000

  Richiamato per l’immediata eseguibilità della deliberazione comunale.

• art. 97 Cost.

  Richiamato nei motivi aggiunti in relazione ai principi di imparzialità e buon andamento, senza esame nel merito.

Massime di principio

• Nella procedura di partenariato pubblico-privato, la fase di selezione e valutazione delle proposte è strutturalmente autonoma rispetto alla successiva gara per l’affidamento della concessione; l’atto con cui l’amministrazione individua preliminarmente una proposta come di interesse pubblico, chiedendo al proponente modifiche e integrazioni prima dell’approvazione del progetto di fattibilità, ha natura endoprocedimentale e non è immediatamente lesivo se la prima fase non si è ancora conclusa.
• L’interesse concreto e attuale all’impugnazione della scelta preliminare del promotore sorge soltanto quando l’amministrazione abbia definitivamente approvato la fattibilità del progetto e concluso la prima fase del procedimento; prima di tale momento non è certo che la proposta venga approvata né che le altre proposte siano definitivamente pretermesse.
• La valutazione amministrativa nella prima fase del project financing riguarda l’esistenza e la rispondenza all’interesse pubblico dell’obiettivo da realizzare, non la selezione della migliore offerta secondo criteri di gara predeterminati; essa è quindi caratterizzata da ampia discrezionalità e può essere sindacata dal giudice amministrativo soltanto in presenza di palese arbitrarietà, irragionevolezza o errore di fatto.
• L’autorizzazione successiva di proroghe contrattuali è inammissibilemente impugnata quando la proroga sia stata già prevista e motivata da un precedente atto presupposto, conosciuto dall’interessato e non tempestivamente contestato, mentre l’atto successivo abbia natura meramente applicativa.
• L’esigenza di garantire la continuità di servizi pubblici indifferibili può giustificare proroghe temporanee ed eccezionali nelle more dell’espletamento della procedura di affidamento, purché non emergano rallentamenti preordinati a favorire gli operatori uscenti; il giudice non può sostituirsi all’amministrazione imponendo l’adesione a una specifica convenzione Consip in luogo della soluzione organizzativa discrezionalmente prescelta.
• Nella fase non ancora conclusa di valutazione di una proposta di PPP, l’accesso può essere differito o limitato mediante oscuramento dei dati di know-how e delle informazioni sensibili, in ragione del bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza commerciale; la domanda di ostensione integrale può essere dichiarata inammissibile se diretta a documenti relativi a una proposta non ancora definitivamente approvata.

Come è indicizzato