Sentenza n. 2215/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR che aveva confermato il provvedimento comunale di diniego relativo a un complesso di opere comprendente un corpo di fabbrica destinato a uffici, due manufatti accessori e un piazzale. In primo luogo, ha sostenuto che il giudicato formatosi sulla legittimità dell’ordine di demolizione non impedisse di valutare lo stato legittimo dell’immobile alla luce della nuova formulazione dell’art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001, introdotta dal decreto “salva casa”. In secondo luogo, ha dedotto che le opere costituissero una parziale difformità o, al più, una variazione essenziale rispetto ai titoli edilizi originari, e non una nuova costruzione, così da poter accedere alle sanatorie ex artt. 34-ter e 36-bis d.P.R. 380/2001. Quanto all’art. 36-bis, ha invocato la possibilità di sanare ampliamenti con incremento volumetrico inferiore al 20 per cento e ha contestato l’omessa considerazione della doppia conformità semplificata. Quanto all’art. 34-ter, ha richiamato l’epoca risalente di realizzazione delle opere e la loro connessione fisica con il capannone principale. Ha inoltre censurato il diniego di fiscalizzazione ex art. 34, sostenendo che il Comune non avesse adeguatamente valutato una perizia tecnica e la possibilità di demolire la sola parte abusiva senza pregiudizio per quella legittima. Infine, ha lamentato l’omessa autonoma valutazione dei due manufatti accessori, qualificati come volumi tecnici, e ha riproposto alcune censure di primo grado, compresa quella relativa alla possibilità di subordinare la sanatoria alla rimozione delle opere non sanabili. Il Comune e il controinteressato hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello per mancata censura di un autonomo capo della sentenza, relativo all’assenza di una rituale e documentata istanza di sanatoria ex artt. 34-ter e 36-bis, nonché la mancata riproposizione del motivo sul silenzio-assenso.

La decisione

L’appello è stato integralmente respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il giudicato formatosi sulla precedente sentenza relativa all’ordine di demolizione avesse accertato in modo definitivo l’abusività delle opere e l’assenza di un valido titolo edilizio, coprendo il dedotto e il deducibile ai sensi dell’art. 2909 c.c. La successiva modifica normativa dell’art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001 non può essere utilizzata per rimettere in discussione fatti anteriori già coperti dal giudicato; essa può incidere soltanto su vicende di fatto successive. Il diniego della certificazione dello stato legittimo è stato quindi ritenuto legittimo. Quanto alla sanatoria ex art. 36-bis, il Collegio ha evidenziato che il diniego era fondato anche sull’autonoma ragione della mancata dimostrazione della conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda e ai requisiti della disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione. La società non aveva allegato né provato tale doppia conformità “asimmetrica”, né in sede amministrativa né nei giudizi di primo e secondo grado; inoltre, il Comune aveva dedotto, senza specifica contestazione, la non conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica vigente nella zona D3. L’onere della prova dei presupposti della sanatoria gravava integralmente sulla parte istante. Quanto all’art. 34-ter, le opere non costituivano una mera variante in corso d’opera o una parziale difformità, ma un corpo di fabbrica nuovo, di dimensioni e volumetria significative, non contemplato dal titolo edilizio. Il raffronto quantitativo con il corpo di fabbrica principale non è decisivo: la parziale difformità presuppone una deviazione costruttiva da un’opera già prevista dal titolo, mentre la realizzazione di un organismo edilizio autonomamente nuovo integra difformità totale o nuova costruzione. Per la stessa ragione è stato ritenuto legittimo il diniego di fiscalizzazione ex art. 34: l’assenza del presupposto della parziale difformità era già sufficiente, rendendo irrilevante la questione tecnica della possibilità di demolire senza pregiudizio la parte conforme. I due manufatti accessori e il piazzale erano stati considerati dal provvedimento comunale e, secondo il precedente giudicato, non potevano essere qualificati come pertinenze di modesta entità o privi di autonomia funzionale; le loro caratteristiche determinavano un sensibile impatto sul territorio. La censura sull’omessa pronuncia del TAR è stata respinta per effetto devolutivo dell’appello, poiché la questione poteva essere decisa dal Consiglio di Stato. La doglianza relativa alla possibilità di subordinare la sanatoria alla rimozione delle opere non sanabili è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo comunque mancata la prova della doppia conformità richiesta dall’art. 36-bis. La società è stata condannata al pagamento delle spese del grado, liquidate in complessivi 4.000 euro, 2.000 euro per ciascuna parte appellata.

Norme richiamate

• art. 2909 c.c.

  Il giudicato sostanziale ... ha coperto il “dedotto” e il “deducibile”.

  Il giudicato sulla legittimità dell’ordine di demolizione e sull’abusività delle opere impedisce di rimettere in discussione l’assenza di un valido titolo edilizio nei successivi procedimenti relativi allo stato legittimo e alle sanatorie, con riguardo ai medesimi fatti anteriori.

• art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001

  La nuova disciplina dello stato legittimo dell’immobile non consente di superare un precedente giudicato formatosi sull’abusività delle medesime opere; la sopravvenienza normativa può rilevare per vicende di fatto successive al giudicato.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La fiscalizzazione dell’abuso è applicabile in presenza di una parziale difformità e dell’impossibilità di demolire la parte abusiva senza pregiudizio per quella conforme.

  L’assenza di una parziale difformità costituisce ragione autonoma e sufficiente per negare la fiscalizzazione, senza necessità di esaminare ulteriormente l’impossibilità tecnica della demolizione selettiva.

• art. 34-ter d.P.R. 380/2001

  Interventi realizzati come varianti in corso d’opera che costituiscono parziale difformità dal titolo rilasciato prima della data di entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977, n. 10.

  La sanatoria speciale presuppone una mera parziale difformità rispetto a un titolo edilizio anteriore al 28 gennaio 1977; non si applica alla realizzazione di un corpo di fabbrica nuovo, non previsto dal titolo.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  L’intervento deve risultare conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda, nonché ai requisiti prescritti dalla disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione.

  La sanatoria semplificata introduce una doppia conformità asimmetrica, ma la parte istante deve dimostrare sia la conformità urbanistica attuale sia la conformità edilizia riferita all’epoca di realizzazione; la mancata prova di uno solo dei requisiti giustifica il diniego.

• art. 32 d.P.R. 380/2001

  Variazioni essenziali di cui all’articolo 32.

  L’estensione dell’art. 36-bis alle variazioni essenziali non comprende la realizzazione di un’opera integralmente nuova e non contemplata dal titolo, che resta estranea all’ambito della parziale difformità e della sanatoria invocata.

• art. 64 c.p.a.

  È onere delle parti fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità, in relazione ai fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.

  Chi chiede la sanatoria edilizia deve provare i fatti costitutivi della pretesa, compresa la doppia conformità richiesta dall’art. 36-bis; non spetta all’amministrazione dimostrare l’assenza di tale requisito.

• art. 112 c.p.c.

  La censura di omessa pronuncia del giudice di primo grado può essere esaminata dal giudice d’appello, il quale, in virtù dell’effetto devolutivo, può decidere direttamente la questione non esaminata, se infondata.

• art. 60 c.p.a.

  La sentenza di primo grado era stata pronunciata in forma semplificata; il riferimento è descrittivo e non costituisce autonoma ratio della decisione d’appello.

Massime di principio

• Il giudicato formatosi sulla legittimità di un ordine di demolizione e sull’abusività delle opere copre il dedotto e il deducibile in relazione ai medesimi fatti anteriori, impedendo che una successiva domanda di certificazione dello stato legittimo o di sanatoria rimetta in discussione l’assenza del titolo edilizio già accertata. Una sopravvenienza normativa non può essere applicata retroattivamente per eludere tale giudicato, salvo che riguardi nuove vicende di fatto successive alla sua formazione.
• La parziale difformità presuppone che l’intervento sia già contemplato dal titolo edilizio e che le modificazioni riguardino elementi particolari e non essenziali dell’opera. La realizzazione di un intero corpo di fabbrica nuovo, non previsto dal titolo e dotato di significativa consistenza autonoma, integra invece una nuova costruzione o una difformità totale, anche se fisicamente collegata a un edificio legittimo e quantitativamente più contenuta rispetto a quest’ultimo.
• La sanatoria ex art. 36-bis d.P.R. 380/2001 richiede la prova della doppia conformità asimmetrica: conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda e conformità ai requisiti della disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione. L’onere di allegare e dimostrare entrambi i presupposti grava interamente sul richiedente.
• Il diniego di sanatoria può essere legittimamente fondato su una sola ragione autonoma e sufficiente. Pertanto, una volta esclusa la riconducibilità delle opere alla parziale difformità richiesta dagli artt. 34 e 34-ter d.P.R. 380/2001, non è necessario esaminare anche la possibilità tecnica di demolire la parte abusiva senza pregiudizio per quella conforme.
• Ai fini urbanistici, manufatti accessori di dimensioni e caratteristiche costruttive tali da produrre un sensibile impatto sul territorio non sono qualificabili come semplici pertinenze prive di autonomia funzionale; anche un piazzale in cemento può costituire trasformazione edilizia rilevante quando determini consumo di suolo e una modificazione tendenzialmente irreversibile del territorio.
• Nel processo amministrativo, chi agisce per ottenere una sanatoria edilizia deve provare tutti gli elementi costitutivi della pretesa, compresi i presupposti tecnici e temporali della conformità richiesta dalla legge. L’amministrazione non è tenuta a fornire la prova negativa dell’insussistenza di tali requisiti.

Come è indicizzato