Ordinanza n. 409/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’impresa ricorrente, dopo aver partecipato alla fase preliminare prevista dall’art. 193, comma 6, d.lgs. 36/2023 per la selezione di una proposta di finanza di progetto relativa alla gestione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione e semaforici, ha impugnato la deliberazione con cui il Comune ha selezionato come migliore e di interesse pubblico la proposta di un’altra impresa. Contestualmente ha chiesto, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., l’accesso alla proposta selezionata e alla documentazione relativa alla valutazione comparativa, deducendo la necessità e indispensabilità dell’ostensione per verificare la legittimità della scelta e predisporre la difesa nel giudizio di annullamento. Il Comune ha inizialmente differito l’accesso alla proposta selezionata fino all’indizione della futura gara, invocando la tutela della par condicio rispetto ai futuri partecipanti, e non ha osteso la documentazione di valutazione. Successivamente ha negato l’accesso richiamando le ragioni di riservatezza dedotte dall’impresa controinteressata. La ricorrente ha censurato il differimento e il diniego per violazione del diritto di accesso difensivo, dell’art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023, del principio di proporzionalità e per genericità e mancata prova dei segreti tecnici e commerciali. Ha inoltre contestato la produzione solo parziale della relazione comparativa predisposta da iNERGY e il mancato accesso alla relazione interna del RUP.

La decisione

Il TAR ha parzialmente definito la domanda incidentale di accesso. Ha ritenuto sussistente l’interesse concreto e attuale dell’impresa non prescelta, quale partecipante alla fase preliminare di selezione, a conoscere la proposta preferita e gli atti della valutazione comparativa, poiché la selezione attribuisce al proponente una posizione di vantaggio nella successiva gara, compresi il diritto di prelazione e, in caso di mancato esercizio, il diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta. Ha escluso che il differimento potesse essere giustificato dalla tutela della par condicio con futuri partecipanti: la legge consente al proponente selezionato di partecipare alla gara e, comunque, un termine congruo per la formulazione delle offerte tutela gli eventuali concorrenti. Ha quindi annullato i provvedimenti comunali di differimento e diniego limitatamente alla proposta dell’impresa selezionata e ha ordinato l’ostensione integrale, con tutti gli allegati e senza oscuramenti, entro trenta giorni. La dichiarazione di segreti tecnici e commerciali è stata ritenuta generica e non comprovata: non sono stati dimostrati né brevetti né segreti commerciali assistiti da misure ragionevoli di segretezza ai sensi dell’art. 98 d.lgs. 30/2005. Per la relazione iNERGY, il TAR ha rilevato che essa contiene anche riferimenti alla proposta di un altro operatore economico, City Green Light s.r.l., qualificato come ulteriore controinteressato; ha pertanto disposto l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 49 c.p.a. e riservato ogni decisione sull’ostensione integrale, fissando la prosecuzione in camera di consiglio. Quanto alla relazione interna del RUP, integralmente prodotta in giudizio dal Comune, ha dichiarato cessata la materia del contendere. La decisione riguarda esclusivamente la domanda incidentale di accesso; la domanda di annullamento degli atti sostanziali e quella risarcitoria non risultano definite dall’ordinanza.

Norme richiamate

• art. 193, comma 4, d.lgs. 36/2023

  presentazione di proposte relative al medesimo intervento da parte di altri operatori economici

  Disciplina la fase preliminare nella quale altri operatori possono presentare proposte concorrenti rispetto a quella originariamente ricevuta dall’amministrazione.

• art. 193, commi 5 e 6, d.lgs. 36/2023

  criteri per selezionare la proposta maggiormente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione

  Regola la valutazione comparativa e la selezione della proposta di finanza di progetto da dichiarare di interesse pubblico; l’atto conclusivo della fase è immediatamente contestabile dall’operatore non prescelto.

• art. 193, comma 12, d.lgs. 36/2023

  La selezione della proposta attribuisce al proponente una posizione di vantaggio nella successiva gara, comprendente il diritto di prelazione e, in caso di mancato esercizio, il rimborso delle spese di predisposizione della proposta.

• art. 24, comma 4, l. 241/1990

  Il Comune lo aveva invocato per differire l’accesso, ma il TAR ha escluso che la tutela prospettica della par condicio con futuri partecipanti giustificasse il differimento nel caso concreto.

• art. 116 c.p.a.

  Costituisce il rito utilizzato per chiedere l’accertamento del diritto di accesso e l’ostensione dei documenti.

• art. 35, comma 1, d.lgs. 36/2023

  accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici

  La nozione di procedure di affidamento è interpretata in senso ampio e comprende anche la fase preliminare di selezione della proposta di finanza di progetto.

• art. 35, comma 4, lett. a, d.lgs. 36/2023

  possono essere esclusi ... le informazioni ... che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali

  L’eccezione all’accesso richiede una dichiarazione specifica, motivata e comprovata; il generico richiamo al know-how non è sufficiente.

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici

  L’accesso difensivo prevale sulla riservatezza solo nel quadro normativo nazionale, ma la decisione sottolinea la necessità di un bilanciamento quando un segreto tecnico o commerciale effettivamente sussista; nel caso concreto tale bilanciamento non era necessario perché il segreto non era stato dimostrato.

• art. 98, comma 1, d.lgs. 30/2005

  misure ... ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete

  Il TAR lo richiama per verificare la sussistenza dei segreti commerciali e rileva che non era stata dimostrata l’adozione di misure fisiche o giuridiche ragionevolmente adeguate a mantenerli segreti.

• art. 49 c.p.a.

  Impone l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’operatore economico la cui proposta è richiamata nella relazione comparativa oggetto di accesso.

• art. 60, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È richiamato, nel contenuto della proposta della ricorrente, quale disciplina della revisione dei prezzi e del meccanismo di adeguamento della componente energia.

Massime di principio

• L’operatore economico che ha partecipato alla fase preliminare di selezione delle proposte di finanza di progetto e non è stato prescelto vanta un interesse concreto, attuale e strumentale ad accedere immediatamente e integralmente alla proposta selezionata e agli atti della valutazione comparativa, perché tale documentazione è necessaria per contestare tempestivamente la scelta amministrativa e tutelare la posizione derivante dalla possibile selezione del proprio progetto.
• La tutela della par condicio con soggetti eventualmente partecipanti alla futura gara non giustifica il differimento dell’accesso dell’operatore non prescelto alla proposta selezionata, poiché la legge consente al proponente selezionato di partecipare alla gara e l’amministrazione può assicurare agli altri concorrenti un termine congruo per esaminare la documentazione e formulare l’offerta.
• Nelle procedure di finanza di progetto, la nozione di procedura di affidamento comprende anche la fase preliminare di selezione della proposta da porre successivamente a base di gara; gli atti formati in tale fase sono pertanto soggetti alla disciplina speciale dell’accesso prevista per le procedure di affidamento dei contratti pubblici.
• La sottrazione all’accesso per segreti tecnici o commerciali non può fondarsi sul generico richiamo al know-how o alla riservatezza aziendale: l’offerente deve individuare specificamente le informazioni riservate e fornire una motivazione comprovata, dimostrando l’effettiva natura segreta e il valore concorrenziale delle informazioni, nonché l’adozione di misure ragionevoli per mantenerle segrete.
• Quando il documento oggetto di accesso contiene riferimenti anche alla proposta di un ulteriore operatore economico, quest’ultimo deve essere qualificato come controinteressato e il giudice deve integrare il contraddittorio prima di decidere sulla domanda di ostensione integrale.

Come è indicizzato