Cassazione Civile, Ordinanza n. 05997/2023 del 28/02/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dalla domanda di una candidata collocata in graduatoria per un concorso pubblico dirigenziale di essere assunta per scorrimento della graduatoria, dopo che l'amministrazione aveva invece bandito una nuova procedura per coprire i posti vacanti. Il Tribunale aveva respinto la domanda; la Corte d'appello, ritenendo che la scelta di ricorrere allo scorrimento potesse desumersi dalla delibera di programmazione del fabbisogno e che il successivo bando fosse stato illegittimamente preferito, aveva riconosciuto un diritto al risarcimento del danno da ritardo per il periodo intercorrente tra il 1 gennaio 2012 e il 15 dicembre 2014, data di effettiva assunzione della candidata, liquidandolo nella misura delle retribuzioni mensili complessive. In Cassazione l'ente locale ha denunciato: 1) errata affermazione della giurisdizione del giudice ordinario e violazione dell'art. 63 d.lgs. n. 165/2001, sostenendo che non era mai sorto un diritto soggettivo all'assunzione, mancando la decisione dell'amministrazione di avvalersi della graduatoria; 2) violazione dell'art. 107 d.lgs. n. 267/2000, assumendo che la delibera di Giunta fosse un mero atto di indirizzo privo di efficacia esterna e non idoneo a far sorgere un diritto all'assunzione; 3) violazione degli artt. 1321 e 1326 c.c. e dell'art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, contestando che l'annullamento del nuovo bando per difetto di motivazione potesse equivalere a una determinazione implicita di scorrimento della graduatoria o creare un obbligo di assunzione degli idonei non vincitori.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il primo motivo, dichiarando che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, poiché la pretesa azionata non derivava da un diritto soggettivo all'assunzione già perfezionato mediante scorrimento di graduatoria, ma riguardava ancora l'esercizio discrezionale del potere amministrativo di scegliere le modalità di copertura dei posti vacanti. Ha quindi cassato la sentenza impugnata e rimesso le parti dinanzi al giudice amministrativo, demandando a quest'ultimo anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. I restanti motivi sono stati dichiarati assorbiti. È stata inoltre dichiarata l'inammissibilità del controricorso della parte resistente perché tardivo.

Norme richiamate

• art. 370 c.p.c.

  l'inammissibilità del controricorso, perché tardivo

  il controricorso notificato oltre il termine di venti giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso è inammissibile

• art. 374, primo comma, c.p.c.

  la sezione semplice può decidere la questione di giurisdizione quando su di essa vi sia un orientamento univoco delle Sezioni Unite

• art. 360, n. 1, c.p.c.

  il motivo di ricorso può denunciare l'erronea affermazione della giurisdizione del giudice ordinario

• art. 63 d.lgs. n. 165/2001

  le controversie concernenti il diritto all'assunzione dopo scorrimento di graduatoria sono devolute al giudice ordinario solo quando sia già sorto un diritto soggettivo; se la lite investe l'esercizio discrezionale della scelta delle modalità di copertura dei posti, la giurisdizione è del giudice amministrativo

• art. 107 d.lgs. n. 267/2000

  gli atti di indirizzo degli organi politici non equivalgono di per sé ad atti gestionali idonei a far sorgere un diritto all'assunzione

• artt. 1321 e 1326 c.c.

  richiamati per contestare che potesse configurarsi un vincolo o una determinazione negoziale implicita di assunzione derivante dal bando annullato

• art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001

  la tutela del lavoratore/candidato nel pubblico impiego contrattualizzato opera quando il diritto all'assunzione sia già sorto; in difetto, permane la sfera del potere amministrativo

• art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001

  le controversie relative all'esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione sulle modalità di copertura dei posti spettano al giudice amministrativo

Massime di principio

• Il diritto all'assunzione per scorrimento di una graduatoria non nasce dalla sola esistenza di una graduatoria valida o dalla programmazione del fabbisogno, ma richiede anche una determinazione dell'amministrazione di avvalersene per coprire i posti vacanti; solo il completamento di tale fattispecie consente di configurare un diritto soggettivo azionabile davanti al giudice ordinario.
• Se l'amministrazione sceglie di bandire un nuovo concorso anziché scorrere una graduatoria, la relativa contestazione investe l'esercizio del potere discrezionale di organizzazione delle modalità di copertura dei posti e integra, di regola, una posizione di interesse legittimo devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.
• L'annullamento giurisdizionale di un bando concorsuale per difetto di motivazione sulla preferenza accordata al nuovo concorso rispetto allo scorrimento non comporta automaticamente l'insorgenza di un diritto all'assunzione in capo agli idonei non vincitori; esso lascia all'amministrazione la possibilità di rinnovare la scelta con adeguata motivazione.
• La domanda risarcitoria fondata sul ritardo nell'assunzione presuppone che il diritto all'assunzione sia già sorto; in mancanza, non può essere trasferita al giudice ordinario una controversia che resta radicata nel segmento autoritativo della procedura di reclutamento.
• Nel pubblico impiego contrattualizzato, la distinzione tra tutela del diritto soggettivo e tutela dell'interesse legittimo dipende dal momento in cui la scelta amministrativa sulla copertura del posto si consolida in modo vincolante; fino ad allora la giurisdizione segue la natura discrezionale dell'atto impugnato.

Come è indicizzato