Sentenza n. 5929/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa subappaltatrice aveva chiesto al Comune di Torino l'autorizzazione a subappaltare il rifacimento dell'impianto elettrico nell'ambito di un intervento PNRR affidato a un raggruppamento temporaneo. Il Comune aveva negato l'autorizzazione richiamando la sentenza di applicazione della pena su richiesta divenuta irrevocabile nei confronti del socio di maggioranza dell'impresa, per il reato di riciclaggio. Nel corso del giudizio il Comune aveva autorizzato l'affidataria a concludere il subappalto con altra impresa; tale atto era stato impugnato con motivi aggiunti. L'appellante ha dedotto: travisamento e violazione degli artt. 445 c.p.p., 80 e 105 d.lgs. n. 50/2016, sostenendo che il patteggiamento privo di pene accessorie non potesse essere equiparato a una condanna e che la successiva autorizzazione fosse conseguenza illegittima del diniego; violazione dell'art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 10-bis l. n. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi, che avrebbe impedito di dimostrare il self-cleaning; erronea applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990; mancata considerazione del ravvedimento, delle attenuanti generiche, della risalenza e tenuità dei fatti, dell'uscita del socio dalla compagine sociale e della disciplina sopravvenuta del d.lgs. n. 36/2023; questione di legittimità costituzionale della disciplina previgente; violazione dell'art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e illegittima disapplicazione delle misure di prevenzione collaborativa e dell'iscrizione nella white list; infine, lesione del diritto di difesa in relazione alla domanda risarcitoria e richiesta di rimessione al primo giudice.

La decisione

L'appello è stato rigettato. Il Consiglio di Stato ha corretto la motivazione del TAR, precisando che la procedura era soggetta al d.lgs. n. 50/2016 in forza dell'art. 226, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023. Per le procedure avviate sotto il vigore della disciplina previgente, l'art. 80 d.lgs. n. 50/2016, quale disposizione speciale e ultrattiva, continuava a equiparare il patteggiamento alla sentenza di condanna ai fini dell'esclusione automatica, anche in assenza di pene accessorie; tale disciplina prevaleva sulla regola generale sopravvenuta dell'art. 445, comma 1-bis, c.p.p. Ne è derivato che non potevano essere accolti i motivi aggiunti contro la successiva autorizzazione del subappalto con altra impresa, benché il diniego originario fosse stato annullato dal TAR, non essendo stata proposta impugnazione incidentale. I motivi relativi all'omessa partecipazione procedimentale, al self-cleaning, all'art. 21-octies e alle misure prefettizie sono stati respinti perché il provvedimento aveva natura vincolata e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Ai fini dell'esclusione automatica rilevava anche la condanna del socio di maggioranza di una società con non più di quattro soci, in applicazione dell'art. 80 d.lgs. n. 50/2016. Non operava il self-cleaning, poiché era stata applicata una pena detentiva superiore a diciotto mesi e non risultava l'attenuante specifica della collaborazione, non sostituibile dalle attenuanti generiche. La questione di legittimità costituzionale è stata ritenuta manifestamente infondata, essendo ragionevole e necessaria l'applicazione uniforme della disciplina vigente all'avvio della procedura. La domanda risarcitoria è rimasta assorbita dal rigetto dei motivi principali. Spese integralmente compensate per la complessità e novità della questione.

Norme richiamate

• art. 226, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione assicura l'ultrattività del d.lgs. n. 50/2016 per le procedure avviate sotto il vigore della disciplina previgente.

• art. 80 d.lgs. n. 50/2016

  Ai fini dell'esclusione automatica, equipara la sentenza di applicazione della pena su richiesta alla sentenza di condanna, anche in assenza di pene accessorie, e rileva anche per il socio di maggioranza di una società con non più di quattro soci.

• art. 445, comma 1-bis, secondo periodo, c.p.p.

  La regola generale che esclude l'equiparazione del patteggiamento alla condanna non si applica alle procedure soggette, per ultrattività, all'art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

• art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016

  Il self-cleaning non opera quando è stata applicata una pena detentiva superiore a diciotto mesi e non è stata riconosciuta la specifica attenuante della collaborazione prevista per il reato; le attenuanti generiche non la sostituiscono.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  La violazione procedimentale non determina l'annullamento quando, trattandosi di provvedimento vincolato, è palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi non incide sull'esito quando l'amministrazione era vincolata e non esisteva un contenuto alternativo legittimo del provvedimento.

• art. 105 d.lgs. n. 50/2016

  Disciplina il subappalto nell'ambito della procedura soggetta al codice previgente.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Richiamato dall'appellante in relazione ai limiti del sindacato giudiziale, ma non ritenuto violato, poiché l'applicazione dell'art. 21-octies non comportava sostituzione del giudice all'amministrazione.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria collegata all'illegittimità degli atti è stata assorbita dal rigetto dei motivi principali.

• art. 25, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 150/2022

  Ha introdotto la regola generale relativa agli effetti del patteggiamento, ritenuta recessiva rispetto alla disciplina speciale ultrattiva dell'art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

Massime di principio

• Per le procedure di gara avviate sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016 e ricadenti nell'ambito di ultrattività previsto dall'art. 226, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, l'art. 80 d.lgs. n. 50/2016 continua ad applicarsi anche dopo l'entrata in vigore della disciplina sopravvenuta.
• Nelle procedure soggette all'art. 80 d.lgs. n. 50/2016, la sentenza di applicazione della pena su richiesta è equiparata alla sentenza di condanna ai fini dell'esclusione automatica dell'operatore economico, anche se non sono state applicate pene accessorie; tale disciplina speciale prevale sulla regola generale dell'art. 445, comma 1-bis, c.p.p.
• Ai fini dell'esclusione automatica prevista dall'art. 80 d.lgs. n. 50/2016, rileva anche la sentenza pronunciata nei confronti del socio di maggioranza di una società a responsabilità limitata con un numero di soci pari o inferiore a quattro.
• Il self-cleaning non è applicabile quando è stata inflitta una pena detentiva superiore a diciotto mesi e manca la specifica attenuante della collaborazione prevista per la fattispecie criminosa; le attenuanti generiche non equivalgono a tale collaborazione.
• La violazione dell'obbligo di comunicare i motivi ostativi e, più in generale, delle garanzie partecipative non comporta l'annullamento di un provvedimento vincolato quando sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990.

Come è indicizzato