Sentenza n. 106/2026 - Torino, Sezione 1

Esito

La controversia

La controversia concerneva una procedura aperta per lavori finanziati dal PNRR, aggiudicata con il criterio del prezzo più basso. Dopo la presentazione di sei offerte, la stazione appaltante aveva applicato l'inversione procedimentale, attivato il soccorso istruttorio e formato una prima graduatoria, nella quale il ricorrente era terzo. A seguito dell'esclusione del primo e poi del secondo classificato per mancata produzione, nei termini previsti dalla lex specialis, dell'iscrizione all'Albo regionale delle imprese forestali, l'amministrazione aveva ricalcolato la soglia di anomalia e formato ogni volta una nuova graduatoria, anziché procedere allo scorrimento di quella già formata. Il ricorrente ha dedotto che l'iscrizione all'Albo costituiva un requisito di esecuzione e che, comunque, il bando prevedeva espressamente, in caso di mancata produzione dell'iscrizione da parte del primo graduato, l'esclusione dell'operatore e lo scorrimento della graduatoria. Ha inoltre invocato il principio di invarianza di cui all'art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023. È stata respinta l'eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione dei verbali di gara, poiché l'aggiudicazione definitiva è l'atto lesivo autonomamente impugnabile. Il ricorrente ha chiesto anche la caducazione del contratto, il subentro e il risarcimento del danno, quantificato in lucro cessante e danno curricolare.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha ritenuto irrilevante stabilire se l'iscrizione all'Albo regionale costituisse formalmente un requisito di partecipazione o di esecuzione, poiché la lex specialis conteneva una previsione specifica secondo cui, qualora il primo graduato non avesse prodotto l'iscrizione entro il termine assegnato, l'amministrazione avrebbe dovuto escluderlo e procedere allo scorrimento della graduatoria. Tale regola vincolava la stazione appaltante in forza del principio di autovincolo e non consentiva il ricalcolo della soglia di anomalia né la formazione di una nuova graduatoria. L'interpretazione era inoltre l'unica idonea a dare effetto utile alla clausola. Il TAR ha quindi annullato gli atti impugnati e riconosciuto che il ricorrente, originariamente terzo classificato, avrebbe dovuto risultare aggiudicatario mediante scorrimento. Non è stata dichiarata l'inefficacia del contratto né disposto il subentro, poiché l'appalto era finanziato con risorse PNRR e trovava applicazione l'art. 125 c.p.a. richiamato dall'art. 48, comma 4, d.l. 77/2021: fuori dai casi di cui all'art. 121 c.p.a., la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comportano la caducazione del contratto e il danno è risarcibile solo per equivalente. Non ricorrendo alcuna delle ipotesi dell'art. 121 c.p.a., il TAR ha dichiarato l'illegittimità degli atti ai fini risarcitori e ha fissato, ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., i criteri per la liquidazione. Il risarcimento comprende il solo mancato profitto, calcolato sul margine di utile effettivo ricavabile dal ribasso offerto e non sull'importo a base di gara, con decurtazione del 30% per aliunde perceptum vel percipiendum, non essendo stata provata l'impossibilità di utilizzare mezzi e maestranze in altri lavori. È stato escluso il danno curricolare per difetto di prova specifica. Le spese sono state poste a carico della stazione appaltante e dell'aggiudicataria, mentre sono state compensate nei confronti del Ministero, la cui partecipazione era meramente formale.

Norme richiamate

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Il ricorrente lo ha invocato a sostegno del principio di invarianza, ma la decisione è stata fondata principalmente sulla specifica clausola della lex specialis che imponeva lo scorrimento della graduatoria.

• art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla lex specialis per giustificare la necessità di procedere rapidamente all'aggiudicazione e alla consegna della prestazione.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021

  In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento ... si applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo ...

  Per le procedure finanziate, anche in parte, con risorse PNRR impone l'applicazione dell'art. 125 c.p.a., con esclusione della caducazione del contratto fuori dai casi previsti dagli artt. 121 e 123 c.p.a.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  Fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

  Ha impedito la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, residuando la tutela risarcitoria per equivalente.

• art. 121 c.p.a.

  Le ipotesi tassative di inefficacia del contratto non ricorrevano nel caso concreto.

• art. 122 c.p.a.

  Non era applicabile alla procedura PNRR in ragione del rinvio all'art. 125 c.p.a.; pertanto non poteva essere utilizzato per disporre il subentro.

• art. 124, comma 1, c.p.a.

  Impone al concorrente di provare sia l'an sia il quantum del danno da mancata aggiudicazione.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Consente al giudice di fissare i criteri cui l'amministrazione deve attenersi per la liquidazione del risarcimento.

• art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.

  Il metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento non opera pienamente nella domanda risarcitoria, soggetta all'ordinario principio dispositivo.

• art. 1362 c.c.

  La lex specialis deve essere interpretata secondo il criterio letterale, insieme al criterio sistematico.

• art. 1363 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, considerando il complesso dell'atto.

Massime di principio

• La stazione appaltante è vincolata dalle regole specifiche contenute nella lex specialis e non può sostituire alla conseguenza espressamente prevista dal bando una diversa modalità di riedizione della procedura, salvo previo esercizio dell'autotutela sul bando stesso.
• Quando la lex specialis prevede che l'esclusione del primo graduato per mancata produzione di un requisito determini lo scorrimento della graduatoria, la stazione appaltante deve applicare tale regola senza ricalcolare la soglia di anomalia e senza formare una nuova graduatoria, anche se il bando contiene elementi di ambiguità sulla qualificazione del requisito.
• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo i criteri letterale e sistematico, considerando il complesso della disciplina di gara e privilegiando, in presenza di ambiguità, l'interpretazione che preservi l'affidamento, la parità di trattamento e la più ampia partecipazione, senza introdurre significati impliciti o integrativi estranei al testo.
• Nelle controversie relative a procedure di affidamento finanziate, anche in parte, con risorse PNRR, l'art. 125 c.p.a., richiamato dall'art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, esclude la caducazione del contratto e il subentro quando non ricorra una delle ipotesi di cui all'art. 121 c.p.a.; in tal caso l'annullamento dell'aggiudicazione produce effetti ai soli fini risarcitori e il danno è risarcibile per equivalente.
• Il risarcimento per mancata aggiudicazione richiede la prova del danno subito e provato. Il mancato profitto va calcolato sul margine di utile effettivo ricavabile dall'offerta e non sull'importo a base di gara, con detrazione dell'aliunde perceptum vel percipiendum quando non sia provata l'impossibilità di impiegare altrove mezzi e maestranze; il danno curricolare richiede una prova specifica del concreto pregiudizio.
• L'aggiudicazione definitiva costituisce l'atto autonomamente lesivo della sequenza di gara; la mancata impugnazione dei precedenti verbali endoprocedimentali non rende inammissibile l'impugnazione dell'aggiudicazione.

Come è indicizzato