Sentenza n. 7124/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il Ministero della Cultura e la Soprintendenza hanno appellato la sentenza del TAR che aveva riconosciuto la formazione del silenzio-assenso sull’istanza presentata il 9 giugno 2023 da INWIT e Open Fiber per un’infrastruttura di telecomunicazioni nel Comune di Conca dei Marini. Con il motivo d’appello, rubricato come violazione o falsa applicazione degli artt. 43 e 44, comma 10, del d.lgs. 259/2003 e dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004, le amministrazioni hanno sostenuto che la conferenza di servizi prevista dall’art. 44, comma 7, fosse presupposto indefettibile per la formazione del silenzio-assenso, soprattutto in presenza di interessi paesaggistici; in sua assenza, la Soprintendenza non avrebbe potuto esprimersi nella sede prescritta e non si sarebbe quindi formato alcun titolo. INWIT ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso ministeriale di primo grado, perché diretto contro una mera autocertificazione privata, e ha chiesto il rigetto dell’appello. Ha inoltre sostenuto che la mancata convocazione della conferenza non potesse pregiudicare il richiedente che aveva presentato l’istanza al Comune e ne aveva trasmesso copia alla Soprintendenza, e ha invocato la novella del 2026 all’art. 44, comma 10, del d.lgs. 259/2003. La domanda cautelare in appello è stata rinunciata dopo il completamento dei lavori.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e ha dichiarato assorbita l’eccezione di inammissibilità del ricorso ministeriale di primo grado. Ha ritenuto che, nel caso concreto, la mancata convocazione della conferenza di servizi da parte del Comune non impedisse la formazione del silenzio-assenso: l’istanza era stata presentata al Comune con la documentazione richiesta e trasmessa via PEC alla Soprintendenza, che ne aveva avuto conoscenza; entro sessanta giorni non era stato comunicato un diniego né era stato espresso un dissenso congruamente motivato. La disciplina attribuisce al privato l’onere di presentare l’istanza al Comune e informare le amministrazioni coinvolte, mentre spetta al responsabile del procedimento convocare la conferenza; l’inerzia del Comune non può essere riversata sul richiedente che abbia adempiuto ai propri oneri. La Soprintendenza, ricevuta l’istanza, poteva sollecitare la convocazione della conferenza in base ai doveri di collaborazione e buona fede. La modifica del 2026, che ha esplicitato che il silenzio-assenso può formarsi anche se la conferenza non è stata indetta, non è stata applicata retroattivamente né qualificata come interpretazione autentica, ma è stata considerata un indice utile per leggere la disciplina previgente. Il titolo formatosi per silentium resta soggetto ai poteri di autotutela e alla verifica della conformità sostanziale nelle sedi proprie. Gli atti successivi della Soprintendenza e del Comune erano intervenuti dopo il decorso del termine, quando il potere di provvedere nel termine si era consumato. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 44, commi 5, 7 e 10, d.lgs. 259/2003

  Il richiedente presenta l’istanza all’ente locale e dà notizia della sua presentazione a tutte le Amministrazioni coinvolte (comma 5); il responsabile del procedimento convoca la conferenza entro cinque giorni lavorativi (comma 7).

  Gli oneri sono ripartiti tra richiedente e amministrazione: il privato presenta l’istanza al Comune e informa le amministrazioni coinvolte, mentre la convocazione della conferenza compete al responsabile del procedimento. Se il richiedente ha assolto gli oneri a suo carico e la Soprintendenza ha ricevuto l’istanza, la mancata convocazione comunale non impedisce, nel caso considerato, la formazione del silenzio-assenso, in assenza entro sessanta giorni di diniego o dissenso congruamente motivato.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Essa era in grado di conoscere il progetto fin dalla sua presentazione e di sollecitare il Comune alla convocazione della conferenza, secondo il dovere di collaborazione e buona fede previsto dall’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che la sentenza n. 10059 del 2024 ha richiamato proprio in relazione alla comunicazione dell’istanza alle Soprintendenze.

  Il dovere di collaborazione e buona fede impone all’amministrazione di tutela, informata dell’istanza, di attivarsi e può concorrere a escludere che l’omessa convocazione della conferenza sia fatta ricadere sul richiedente.

• art. 20 l. 241/1990

  La sentenza n. 10059 del 2024 ha escluso la rilevanza, in questa materia, dei limiti posti in via generale al silenzio assenso dall’art. 20 l. 241/1990, osservando che la disciplina dell’art. 44 CCE prevale a titolo di lex specialis ed è ispirata a una logica di spiccata semplificazione procedimentale.

  Nel settore delle infrastrutture di comunicazione elettronica, la disciplina speciale dell’art. 44 del codice prevale sulla disciplina generale del silenzio-assenso dell’art. 20; i limiti generali di quest’ultima disposizione devono quindi essere applicati con cautela.

• art. 13, comma 1, lett. 0b), d.l. 19/2026, convertito dalla l. 50/2025

  Il Collegio non la considera una norma di interpretazione autentica: non si qualifica come tale e non reca una clausola di retroattività. Non ne fa quindi applicazione alla fattispecie. Ritiene tuttavia che essa offra un indice utile per ricostruire il significato della disciplina previgente.

  La novella del 2026 non opera retroattivamente nel giudizio, perché non è qualificata come interpretazione autentica e non contiene una clausola di retroattività; può tuttavia essere utilizzata come indice sistematico per ricostruire il significato della disciplina previgente.

• art. 20, comma 3, l. 241/1990

  Il titolo formatosi per silentium resta soggetto ai poteri di autotutela dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 20, comma 3, l. 241/1990 e degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della stessa legge, come ricordato dalla sentenza n. 3446 del 2026.

  La formazione del silenzio-assenso non rende il titolo insensibile all’autotutela: l’amministrazione conserva i poteri previsti dalla legge per intervenire sul titolo già formatosi.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Il titolo formatosi per silentium resta soggetto ai poteri di autotutela dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 20, comma 3, l. 241/1990 e degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della stessa legge, come ricordato dalla sentenza n. 3446 del 2026.

  Il titolo tacito resta suscettibile di revoca nei presupposti e secondo le modalità stabilite per l’autotutela.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il titolo formatosi per silentium resta soggetto ai poteri di autotutela dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 20, comma 3, l. 241/1990 e degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della stessa legge, come ricordato dalla sentenza n. 3446 del 2026.

  Il titolo tacito resta suscettibile di annullamento d’ufficio nei presupposti e secondo le modalità stabilite per l’autotutela.

• art. 7 c.p.a.

  In particolare si sostiene che il ricorso di primo grado (r.g. n. 1712/2023) è inammissibile perché impugna un atto — la "dichiarazione del titolo unico in autocertificazione" del 7.9.2023 — che è una mera autocertificazione formulata da soggetti privati (le due società INWIT e Open Fiber), non un provvedimento amministrativo;

  L’eccezione deduce che la giurisdizione amministrativa presuppone una controversia concernente l’esercizio o il mancato esercizio di potere amministrativo; il Consiglio di Stato non decide nel merito tale questione, perché l’eccezione è assorbita dal rigetto dell’appello.

Massime di principio

• Nel procedimento autorizzatorio previsto dall’art. 44 del d.lgs. 259/2003, il richiedente presenta l’istanza all’ente locale e informa le amministrazioni coinvolte, mentre la convocazione della conferenza di servizi compete al responsabile del procedimento. Se il richiedente ha adempiuto ai propri oneri e l’amministrazione preposta alla tutela è stata informata dell’istanza, la mancata convocazione della conferenza da parte del Comune non impedisce, in assenza entro il termine di legge di diniego o dissenso congruamente motivato, la formazione del silenzio-assenso.
• La conoscenza dell’istanza da parte dell’amministrazione preposta alla tutela, anche al di fuori della conferenza di servizi, rileva nel valutare se l’omessa convocazione abbia effettivamente privato tale amministrazione della possibilità di esprimersi; ricevuta l’istanza, essa può sollecitare la convocazione della conferenza, in applicazione dei doveri di collaborazione e buona fede.
• Nel settore delle comunicazioni elettroniche, la disciplina speciale dell’art. 44 del d.lgs. 259/2003 prevale, quale lex specialis, sulla disciplina generale del silenzio-assenso dell’art. 20 della l. 241/1990, sicché i limiti generali di quest’ultima devono essere considerati con cautela.
• Una novella sopravvenuta che esplicita la formazione del silenzio-assenso anche in caso di mancata indizione della conferenza, se non è qualificata come interpretazione autentica e non dispone la retroattività, non si applica retroattivamente; può tuttavia costituire un indice interpretativo della disciplina previgente.
• La formazione del titolo autorizzatorio per silentium non esclude i poteri di autotutela dell’amministrazione né la successiva verifica della conformità del titolo alla disciplina sostanziale nelle sedi proprie.

Come è indicizzato