Sentenza n. 718/2026 - Bologna, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio di gestione dei procedimenti sanzionatori e dei servizi connessi, ha impugnato la decisione della stazione appaltante di consentire l'accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicataria soltanto in forma parzialmente oscurata e ha chiesto l'accertamento del diritto all'ostensione integrale dell'offerta tecnica e dell'offerta economica. Ha dedotto, in primo luogo, il difetto assoluto di motivazione e la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 e degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/1990, sostenendo che il Comune non aveva indicato puntualmente quali informazioni costituissero segreti tecnici o commerciali né aveva esplicitato le ragioni della prevalenza dell'interesse alla riservatezza sull'interesse difensivo. Ha inoltre evidenziato che le parti oscurate erano state esaminate dalla commissione e utilizzate per l'attribuzione dei punteggi, sicché la loro conoscenza era necessaria per verificare la correttezza della valutazione e predisporre eventuali difese. In secondo luogo, ha contestato la sussistenza dei segreti tecnici e commerciali, rilevando che l'aggiudicataria aveva oscurato intere sezioni dell'offerta sulla base di generici richiami a soluzioni innovative, know-how e vantaggi competitivi, senza dimostrare l'effettiva segretezza oggettiva, il valore economico e le misure di protezione delle informazioni.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il Collegio ha ritenuto che l'accesso agli atti di gara costituisca la regola e che la tutela dei segreti tecnici o commerciali rappresenti un'eccezione, subordinata a una dichiarazione dell'offerente motivata, comprovata e circostanziata. Il mero richiamo al know-how, al vantaggio competitivo o all'innovatività delle soluzioni non è sufficiente a dimostrare l'esistenza di informazioni oggettivamente segrete, economicamente valorizzabili e adeguatamente protette. Nel caso concreto, l'aggiudicataria aveva chiesto l'oscuramento di numerose parti, comprese intere sezioni dell'offerta tecnica, riferendosi genericamente alla piattaforma gestionale, ai flussi di notifica, ai sistemi di monitoraggio, alla metodologia formativa, all'help desk e a soluzioni migliorative. La stazione appaltante aveva accolto integralmente la richiesta senza svolgere un'adeguata istruttoria e senza motivare specificamente sulla natura segreta delle singole informazioni. Il Comune non aveva inoltre adeguatamente ponderato l'interesse difensivo della ricorrente, unica concorrente oltre all'aggiudicataria e seconda classificata, le cui esigenze di tutela erano connesse alla verifica dei punteggi attribuiti dalla commissione. Poiché le parti oscurate erano state oggetto di valutazione secondo i criteri della lex specialis, la loro conoscenza era indispensabile per ricostruire l'iter logico seguito dalla commissione e valutare l'eventuale proposizione di iniziative giudiziarie. Il TAR ha quindi annullato la comunicazione di aggiudicazione limitatamente alla parte relativa all'oscuramento, ha accertato il diritto della ricorrente all'ostensione integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria e ha ordinato al Comune di procedere entro dieci giorni. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali. È consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

  La segretezza tecnica o commerciale costituisce un'eccezione alla regola dell'accesso e richiede una dichiarazione dell'offerente motivata, comprovata e circostanziata. Anche quando la segretezza sia dimostrata, l'accesso deve essere consentito se l'offerta è indispensabile per la difesa giudiziale del concorrente.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili ai candidati e offerenti non definitivamente esclusi; agli operatori collocatisi nei primi cinque posti sono rese reciprocamente disponibili anche le offerte presentate. Le decisioni sulle richieste di oscuramento sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 c.p.a. entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione.

  La disposizione realizza la regola di pubblicità e disponibilità degli atti di gara e consente l'impugnazione delle decisioni sull'oscuramento mediante il rito dell'accesso.

• art. 116 d.lgs. 104/2010

  È il rito processuale applicabile all'impugnazione delle decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte.

• artt. 22 e ss. l. 241/1990

  La disciplina generale dell'accesso documentale opera insieme alla disciplina speciale degli artt. 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Perché un'informazione sia qualificabile come segreto commerciale o industriale deve presentare caratteri oggettivi di segretezza, valore economico e adeguate misure di protezione.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La comunicazione digitale dell'aggiudicazione costituisce il momento nel quale la stazione appaltante deve dare atto anche delle decisioni sulle richieste di oscuramento.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara l'accesso all'offerta dell'aggiudicatario costituisce la regola, mentre l'oscuramento per segreti tecnici o commerciali è un'eccezione che richiede una dichiarazione dell'offerente specifica, motivata, comprovata e circoscritta alle singole informazioni effettivamente segrete.
• Il generico richiamo al know-how, all'innovatività delle soluzioni o al potenziale vantaggio competitivo non dimostra, da solo, l'esistenza di un segreto tecnico o commerciale; occorre individuare l'informazione, descriverne funzione e valore concorrenziale e dimostrarne la segretezza oggettiva, il valore economico e l'assoggettamento a misure di protezione adeguate.
• La stazione appaltante deve svolgere una propria istruttoria e motivare specificamente sulla fondatezza della richiesta di oscuramento; non può limitarsi ad accogliere integralmente la dichiarazione dell'aggiudicatario, soprattutto quando essa riguarda intere sezioni dell'offerta.
• Quando il concorrente che chiede l'accesso è collocato tra i primi posti della graduatoria e dimostra che le parti oscurate sono state utilizzate dalla commissione per attribuire i punteggi, l'interesse difensivo può prevalere sulla riservatezza se la conoscenza integrale è indispensabile per ricostruire l'iter valutativo e verificare la legittimità dell'aggiudicazione.
• L'accesso difensivo all'offerta tecnica non opera automaticamente, ma richiede un concreto nesso di indispensabilità con la tutela giudiziale; tale nesso sussiste quando l'offerta oscurata contiene gli elementi tecnici valutati dalla commissione secondo i criteri della lex specialis e la loro mancata conoscenza impedisce di controllare l'attribuzione dei punteggi.

Come è indicizzato