Cassazione Penale, Sentenza n. 23415/2022 del 15/06/2022

Esito

La controversia

La ricorrente impugnava la sentenza di condanna per peculato per aver trattenuto l'imposta di soggiorno. Due motivi di ricorso: (1) abolitio criminis/novità normativa in ragione delle modifiche introdotte dall'art.180, comma 3, d.l. 19 maggio 2020, n.34 e dall'art.5-quinquies del d.l. 21 ottobre 2021, n.146, che qualificano il gestore dell'albergo quale "responsabile d'imposta" con sanzioni amministrative; lo stesso art.5-quinquies dichiara applicabile la disciplina anche ai fatti anteriori al 19/5/2020; (2) carenza dell'elemento soggettivo del reato di peculato.

La decisione

La Corte ha ritenuto fondato il primo motivo (e perciò assorbito il secondo) e ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. Motivo: la normativa introdotta ha attribuito al gestore la qualifica di responsabile d'imposta anche per i fatti anteriori al 19/5/2020 (per effetto dell'art.5-quinquies), escludendo quindi che le condotte di omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno possano ancora essere punite come peculato (art.314 c.p.), dato che manca la veste pubblicistica richiesta dalla fattispecie.

Norme richiamate

• decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, art. 4, comma 1-ter (introdotto dall'art. 180, comma 3, d.l. 19/05/2020, n.34)

  Il gestore della struttura ricettiva è responsabile del pagamento dell'imposta di soggiorno di cui al comma 1 e del contributo di soggiorno di cui all'articolo 14, comma 16, lettera e), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, con diritto di rivalsa sui soggetti passivi, della presentazione della dichiarazione, nonché degli ulteriori adempimenti previsti dalla legge e dal regolamento comunale. La dichiarazione deve essere presentata cumulativamente ed esclusivamente in via telematica entro il 30 giugno dell'anno successivo a quello in cui si è verificato il presupposto impositivo, secondo le modalità approvate con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Per l'omessa o infedele presentazione della dichiarazione da parte del responsabile si applica la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento di una somma dal 100 al 200 per cento dell'importo dovuto. Per l'omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno e del contributo di soggiorno si applica la sanzione amministrativa di cui all'articolo 13 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471.

  Attribuisce al gestore la qualifica di "responsabile d'imposta" (rapporto tributario con diritto di rivalsa sul cliente) e prevede sanzioni amministrative per omissioni, incidendo sulla qualifica soggettiva rilevante per il reato di peculato.

• decreto-legge 21 ottobre 2021, n. 146, art. 5-quinquies

  Il comma 1 -ter dell'articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, ai sensi del quale si attribuisce la qualifica di responsabile del pagamento dell'imposta di soggiorno al gestore della struttura ricettiva con diritto di rivalsa sui soggetti passivi e si definisce la relativa disciplina sanzionatoria, si intende applicabile anche ai casi verificatisi prima del 19 maggio 2020.

  Norma a carattere retroattivo/di interpretazione che estende la qualificazione di responsabile d'imposta ai fatti anteriori al 19/5/2020; conseguentemente esclude la perdurante rilevanza penale per peculato di condotte anteriori.

• art. 314 cod. pen. (peculato)

  La fattispecie di peculato presuppone la veste pubblicistica del soggetto (pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio). Poiché la normativa ha trasformato il rapporto attribuendo al gestore la qualifica di responsabile d'imposta (privato soggetto a obblighi tributari e sanzioni amministrative), viene meno l'elemento soggettivo pubblico necessario per la sussunzione nel reato di peculato.

• decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471, art. 13

  Richiamato come disciplina sanzionatoria amministrativa applicabile all'omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno, in sostituzione della rilevanza penale.

• d.l. 19 maggio 2020, n. 34 ("Decreto Rilancio"), art. 180, comma 3 (introduzione della modifica)

  Ha introdotto la modifica sostanziale che ha spostato la qualifica del gestore: da soggetto incaricato della riscossione per conto dell'ente a "responsabile d'imposta"; tale modifica ha inciso sulla qualificazione soggettiva che rileva ai fini penali.

Massime di principio

• Se una novella normativa requalifica il soggetto da pubblico/incaricato a responsabile d'imposta e istituisce sanzioni amministrative, le condotte omissive relative alla riscossione del tributo potrebbero non essere più punibili come peculato per mancanza dell'elemento soggettivo pubblico.
• Occorre verificare sempre la portata temporale della norma: una disposizione retroattiva o di interpretazione autentica che estende la nuova qualificazione a fatti anteriori può determinare l'abolitio criminis rispetto a processi già pendenti.
• Quando interviene una modifica normativa che incide sulla qualificazione soggettiva essenziale del reato, il giudice deve valutare se è venuto meno un elemento costitutivo della fattispecie e, in caso affermativo, annullare la condanna perché il fatto non sussiste.
• La sussistenza di responsabilità penale per fatti commessi prima della data di entrata in vigore della norma dipende dalla presenza di esplicite disposizioni retroattive o di interpretazione autentica: in loro assenza la giurisprudenza potrebbe ritenere applicabile la norma anteriore.
• Anche se il reato di peculato dovesse risultare escluso, bisogna valutare l'eventuale rilevanza di altri reati o di profili civilistici/amministrativi (es. responsabilità amministrativa, obblighi contabili o eventuali altri reati contro il patrimonio) salvo che la nuova disciplina li escluda espressamente.