Sentenza n. 5088/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Un militare aveva chiesto l'esonero dai servizi notturni per assistere il coniuge, riconosciuto persona con handicap non grave ai sensi dell'art. 3, comma 1, della legge n. 104/1992. Il Comandante del reggimento aveva respinto l'istanza ritenendo necessario, ai fini del beneficio, che la disabilità fosse grave. Il TAR Veneto aveva accolto il ricorso, ritenendo applicabile in senso letterale e costituzionalmente orientato l'art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 151/2001. Il Ministero della difesa ha appellato la sentenza deducendo l'erroneità dell'interpretazione dell'art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 151/2001. Il militare aveva contestato il diniego per violazione degli artt. 2, 29, 31 e 32 Cost., dell'art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 151/2001 e dell'art. 11, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 66/2003, nonché per erronea presupposizione, difetto di istruttoria e motivazione e ingiustizia manifesta. In appello è stato rilevato che non erano state formulate specifiche censure contro le circolari interne richiamate nel diniego.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, riformando la sentenza del TAR Veneto, ha respinto il ricorso di primo grado. Il Collegio ha ritenuto che il personale militare sia soggetto al principio di autosufficienza dell'ordinamento militare: si applicano le norme del codice dell'ordinamento militare, quelle da esso richiamate e le disposizioni esterne che si riferiscano espressamente al personale militare. In materia di assistenza al familiare disabile, il codice richiama espressamente gli artt. 33, commi 3 e 5, della legge n. 104/1992, mentre l'art. 1493 del codice contiene, per la tutela della genitorialità, un rinvio mobile alla normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, da applicare tenendo conto dello status militare. L'art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 151/2001, collocato nella disciplina generale della genitorialità, e l'art. 21, comma 1, lett. f), del d.P.R. n. 56/2022 sono stati interpretati sistematicamente e teleologicamente come riferiti ai genitori di un figlio disabile, non alla generalità dei dipendenti che assistano un qualsiasi familiare disabile. Inoltre, per il personale militare, la disciplina dell'impiego e dell'organizzazione del servizio, compreso il servizio notturno, non può essere estesa mediante accordi di comparto oltre i limiti fissati dalla legge e dal codice dell'ordinamento militare. Il Collegio ha quindi ritenuto legittimo il diniego fondato sulla necessità della gravità della disabilità ai fini dell'esonero richiesto. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate per la novità della questione e il peculiare andamento del processo.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione della causa con decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l'incidente cautelare.

• art. 104 c.p.a.

  Il thema decidendum devoluto in appello è stato delimitato dai motivi originari del ricorso di primo grado.

• artt. 1, comma 1, 625, comma 1, e 2267, comma 2, d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66

  Fondano il principio di autosufficienza dell'ordinamento militare, in forza del quale al personale militare si applicano le norme del codice dell'ordinamento militare, quelle da esso richiamate e le norme esterne che si riferiscano espressamente al personale militare.

• art. 1506, comma 1, lett. h-bis), d.lgs. n. 66/2010

  Richiama, per la tutela del familiare disabile, l'art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 66/2010

  Richiama, per la tutela del familiare disabile, l'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.

• art. 1493, comma 1, d.lgs. n. 66/2010

  Prevede un rinvio mobile alla normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di tutela della genitorialità, da coordinare con la specificità del servizio militare.

• art. 1505 d.lgs. n. 66/2010

  Prevede permessi speciali notturni per i volontari in ferma prefissata, non un generale esonero dal servizio notturno, confermando che la disciplina del servizio notturno rientra nell'impiego e nell'organizzazione del personale militare.

• art. 53, comma 3, d.lgs. n. 151/2001

  lavoratore che abbia "un soggetto disabile a carico"

  La disposizione è stata interpretata sistematicamente e teleologicamente come riferita ai dipendenti-genitori di un figlio disabile; non è stata ritenuta applicabile tout court al personale militare né alla generalità dei dipendenti che assistano un familiare disabile.

• art. 21, comma 1, lett. f), d.P.R. n. 56/2022

  l'esonero, a domanda, dal servizio notturno per i dipendenti che assistono un soggetto disabile per il quale risultano già godere delle agevolazioni di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104

  La disposizione di concertazione è stata letta in coerenza con la normativa primaria e con i limiti dell'ordinamento militare; il beneficio è collegato all'assistenza a un soggetto disabile nei limiti risultanti dalla disciplina applicabile, non come esonero generale per ogni familiare con disabilità non grave.

• artt. 4, 5 e 6 d.lgs. n. 195/1995

  Delimitano l'ambito degli accordi di comparto, lasciando ferme le competenze centrali in materia di ordinamento militare, impiego del personale e organizzazione del lavoro.

• art. 1476-ter d.lgs. n. 66/2010

  Concorre a delimitare l'ambito della disciplina negoziale rispetto alle materie riservate all'ordinamento militare.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Richiamato, insieme all'art. 92, comma 2, c.p.c., per la compensazione delle spese.

• art. 92, comma 2, c.p.c.

  Ha consentito la compensazione integrale delle spese per eccezionali motivi connessi alla novità della questione e al particolare andamento del processo.

Massime di principio

• In forza del principio di autosufficienza dell'ordinamento militare, al personale militare si applicano le norme del codice dell'ordinamento militare, quelle da esso richiamate e le disposizioni esterne che si riferiscano espressamente al personale militare; non è ammessa l'estensione automatica di istituti previsti dalla disciplina generale del pubblico impiego.
• La disciplina dell'esonero dal servizio notturno prevista dall'art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 151/2001 deve essere interpretata sistematicamente e teleologicamente, nel contesto della tutela della genitorialità, come riferita ai dipendenti-genitori di un figlio disabile, e non indistintamente a ogni dipendente che assista un familiare disabile.
• Per il personale militare, l'applicazione delle misure assistenziali previste dalla normativa generale deve essere coordinata con la specificità delle funzioni militari e con le esigenze di difesa e sicurezza nazionale; la disciplina dell'impiego e dell'organizzazione del servizio, compreso il servizio notturno, non può essere ampliata mediante accordi di comparto oltre i limiti stabiliti dalla legge e dal codice dell'ordinamento militare.
• La previsione di un beneficio assistenziale in una fonte generale non consente di estenderlo automaticamente al personale militare quando manchi uno specifico richiamo del codice dell'ordinamento militare o quando l'estensione contrasti con la ripartizione legale delle competenze in materia di impiego e organizzazione del servizio.

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