Cassazione Civile, Ordinanza n. 30481/2023 del 02/11/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da una procedura di gara pubblica indetta dalla Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata per l'affidamento di servizi integrati di manutenzione di apparecchiature elettromedicali, suddivisa in più lotti. La gara fu aggiudicata alla società poi divenuta Polygon s.p.a., ma successivamente la seconda classificata segnalò la sopravvenienza di indagini penali e di misure cautelari riguardanti l'ex amministratore delegato e un dirigente della società aggiudicataria, nonché contestazioni alla società ai sensi del d.lgs. 231/2001. La stazione appaltante svolse una verifica e ritenne insussistenti i presupposti per attivare l'autotutela o per escludere l'aggiudicataria ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici. Althea impugnò tale esito davanti al giudice amministrativo e ottenne in appello l'annullamento della nota regionale e il rinvio all'amministrazione per una nuova valutazione; poi, in revocazione, il Consiglio di Stato revocò la precedente sentenza e confermò l'annullamento dell'atto della SUA. Polygon ricorse per cassazione deducendo, in sintesi, difetto assoluto o relativo di giurisdizione, sconfinamento del giudice amministrativo nella sfera riservata alla P.A., al giudice ordinario e all'ANAC, asserita non impugnabilità degli atti, inesistenza di un obbligo di provvedere e violazione del principio di separazione dei poteri; Regione Basilicata propose ricorso incidentale con doglianze sostanzialmente sovrapponibili. I motivi più rilevanti riguardavano: la natura meramente comunicativa e non provvedimentale del verbale/nota impugnati; l'asserita insussistenza di un potere di autotutela o di una verifica discrezionale dopo la stipula del contratto; la pretesa irrilevanza delle misure di self-cleaning; il rilievo del patto di integrità e della clausola risolutiva espressa; la pretesa invasione della sfera valutativa dell'ANAC e la non utilizzabilità della delibera ANAC di archiviazione sopravvenuta.

La decisione

La Corte di cassazione, riuniti i ricorsi, ha rigettato il ricorso principale della società aggiudicataria e il ricorso incidentale della Regione Basilicata, ritenendo che le censure sollevate attingessero in realtà errori di giudizio o di interpretazione del giudice amministrativo e non veri limiti esterni della giurisdizione. Ha affermato che la verifica della persistenza dei requisiti di partecipazione e affidabilità può e deve compiersi anche nella fase di esecuzione del contratto; che il provvedimento impugnato era autonomamente sindacabile perché frutto di una nuova istruttoria su fatti sopravvenuti; che il giudice amministrativo non aveva imposto un esito vincolato all'amministrazione ma si era limitato ad annullare l'atto e a rimettere la valutazione alla stazione appaltante; che il richiamo al patto di integrità e alla clausola risolutiva espressa era stato usato solo come elemento di razionalità della valutazione amministrativa; e che la delibera ANAC di archiviazione non aveva efficacia sanante né escludeva la valutazione della stazione appaltante. Conseguentemente, essendo stata confermata la sentenza resa in revocazione e divenuto definitivo il suo contenuto, il ricorso iscritto al n. 6574/2022 è stato dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse. La Corte ha inoltre condannato in solido Polygon s.p.a. e Regione Basilicata al pagamento delle spese in favore di Althea Italia s.p.a. e al contributo unificato aggiuntivo ove dovuto.

Norme richiamate

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016

  la causa di esclusione per grave illecito professionale richiede una valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla rilevanza dei fatti sopravvenuti ai fini dell'affidabilità morale e professionale dell'operatore

• art. 80, comma 6, d.lgs. 50/2016

  l'obbligo di verifica dei requisiti permane anche nel corso dell'esecuzione del contratto e non cessa con la stipula

• art. 84, comma 4, lett. a), d.lgs. 50/2016

  richiamato per confermare il ruolo delle verifiche sui requisiti e sulla qualificazione dell'impresa

• art. 106 c.p.a.

  richiamato per la revocazione nel processo amministrativo

• art. 117 c.p.a.

  la verifica dei requisiti può essere compulsata anche con l'azione avverso il silenzio, ove l'amministrazione ometta di provvedere

• art. 133, comma 1, lett. e), d.lgs. 104/2010

  richiamato nel dedurre la giurisdizione amministrativa in materia di procedure di affidamento

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  richiamato nel sostenere il divieto di pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati; la Corte ha escluso che vi sia stato sconfinamento

• art. 1456 c.c.

  la clausola risolutiva espressa del patto di integrità è stata valorizzata come indice della cautela pretesa dalla stazione appaltante

• art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016

  ANAC determina le informazioni utili da iscrivere nel casellario, ma la delibera di archiviazione non vincola né sana le valutazioni della stazione appaltante

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  richiamato dal giudice amministrativo in tema di risarcimento per equivalente e quantificazione dell'utile

• art. 57, paragrafo 6, direttiva 2014/24/UE

  l'operatore può provare la propria affidabilità mediante misure di self-cleaning, ma tali misure spiegano effetti per il futuro

• d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater

  previsto l'ulteriore contributo unificato in caso di rigetto

• d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis

  richiamato per il contributo unificato dovuto

Massime di principio

• Nel controllo dei limiti esterni della giurisdizione, la Corte di cassazione non può sindacare gli errori di interpretazione o di applicazione della legge compiuti dal giudice amministrativo, se essi restano interni all'esercizio della giurisdizione e non integrano sconfinamento nella sfera riservata al legislatore, all'amministrazione o ad altro giudice.
• Nelle gare pubbliche i requisiti generali di partecipazione e affidabilità devono permanere senza soluzione di continuità anche dopo l'aggiudicazione e fino all'esecuzione del contratto; l'amministrazione conserva quindi il potere-dovere di verificarne la persistenza anche in presenza di fatti sopravvenuti.
• La valutazione dei fatti sopravvenuti rilevanti ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo esternamente, per manifesta irragionevolezza, illogicità o difetto di proporzionalità, non per una diversa apprezzamento del merito.
• Un atto con cui la stazione appaltante, all'esito di una nuova istruttoria, conferma l'affidabilità dell'aggiudicatario alla luce di fatti sopravvenuti può avere natura provvedimentale ed essere autonomamente impugnabile; non è sufficiente qualificarlo come mera comunicazione per sottrarlo al sindacato giurisdizionale.
• Le misure di self-cleaning adottate dall'operatore economico dopo la conoscenza dei fatti hanno rilevanza pro futuro e non elidono automaticamente gli effetti dei fatti già verificatisi né impediscono alla stazione appaltante di valutarne la portata nel procedimento in corso.
• La delibera ANAC di archiviazione o di mancata iscrizione nel casellario ha una funzione diversa da quella della stazione appaltante: può incidere sulla tenuta del casellario, ma non preclude alla stazione appaltante la propria autonoma valutazione della rilevanza del fatto ai fini dell'affidabilità professionale.
• Il giudice amministrativo non sconvolge il riparto di giurisdizione se annulla un atto discrezionale e rimette all'amministrazione una nuova valutazione senza predeterminarne in modo vincolante l'esito; lo sconfinamento si ha solo se viene imposto un unico contenuto possibile dell'esercizio del potere.

Come è indicizzato