Sentenza n. 3419/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L’appellante contestava la sentenza del TAR e il diniego comunale del 16 luglio 2024, deducendo che il Comune avesse recepito automaticamente il parere negativo della Soprintendenza del 28 giugno 2024, espresso oltre il termine di 45 giorni previsto dall’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004. Secondo l’appellante, il superamento del termine aveva privato il parere della sua natura vincolante e imponeva al Comune una valutazione autonoma, motivata e discrezionale della compatibilità paesaggistica dell’intervento, anche alla luce delle misure di mitigazione e mascheramento proposte dopo il preavviso di diniego. Il Comune sosteneva invece di avere motivatamente fatto proprio il parere, richiamandolo come parte integrante della determinazione conclusiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, riformando la sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado. Ha rilevato che il parere della Soprintendenza era stato espresso tardivamente e, quindi, aveva perso il carattere vincolante, pur potendo essere comunque acquisito e valutato. Il Comune avrebbe dovuto esprimere una propria autonoma e motivata valutazione sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento. Invece, la determinazione comunale si era limitata a trascrivere e richiamare il preavviso e il parere negativo della Soprintendenza, qualificandolo erroneamente come definitivo e vincolante, e a dichiarare che la premessa costituiva parte integrante del provvedimento, senza svolgere ulteriori apprezzamenti. Il mero richiamo per relationem non è stato ritenuto sufficiente, poiché non manifestava una distinta e motivata condivisione del contenuto del parere da parte del Comune e risultava fondato sull’erroneo presupposto della vincolatività. Il diniego è stato pertanto travolto, con obbligo per il Comune di rideterminarsi autonomamente, tenendo conto della natura non vincolante del parere tardivo e valutandolo discrezionalmente. Le ulteriori censure non sono state esaminate. Le spese del doppio grado sono state compensate nei confronti del Ministero della Cultura e poste a carico del Comune di Nola per euro 3.000,00 oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 146, comma 7, d.lgs. 42/2004

  entro quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, l’amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità dell’intervento proposto [...] e trasmette al soprintendente la documentazione presentata dall’interessato [...] con una proposta di provvedimento

  Disciplina gli adempimenti dell’amministrazione procedente nella fase iniziale del procedimento di autorizzazione paesaggistica e la trasmissione degli atti alla Soprintendenza.

• art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004

  il soprintendente rende il parere [...] entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti [...] Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità

  Il parere della Soprintendenza deve essere espresso entro 45 giorni; il superamento del termine ne esclude la natura vincolante, pur non impedendo all’organo statale di esprimere comunque una valutazione, che deve essere autonomamente e motivatamente apprezzata dall’amministrazione procedente.

• art. 146, comma 9, d.lgs. 42/2004

  decorso infruttuosamente il termine assegnato alla Soprintendenza, l’amministrazione debba comunque provvedere in ordine all’istanza

  La scadenza del termine per il parere non esonera l’amministrazione procedente dall’obbligo di definire il procedimento.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di diniego è stato comunicato dalla Soprintendenza prima dell’adozione del parere negativo definitivo.

• art. 3 l. 241/1990

  Il Comune aveva richiamato la norma per qualificare la premessa, contenente il parere della Soprintendenza, come motivazione del diniego; il Consiglio di Stato ha ritenuto tale richiamo insufficiente in assenza di una valutazione autonoma e motivata del Comune.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito al Consiglio di Stato di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, previa comunicazione alle parti.

Massime di principio

• Il parere della Soprintendenza previsto dall’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, se espresso oltre il termine di 45 giorni, non è vincolante, anche se può essere comunque acquisito e considerato dall’amministrazione procedente.
• Quando il parere paesaggistico della Soprintendenza è tardivo e quindi non vincolante, l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione deve svolgere una propria autonoma e motivata valutazione della compatibilità paesaggistica dell’intervento.
• Il mero richiamo del parere tardivo quale parte integrante del provvedimento finale non soddisfa l’obbligo motivazionale se l’amministrazione non manifesta una distinta e motivata valutazione di condivisione e lo qualifica erroneamente come vincolante.
• L’amministrazione procedente non può fondare il diniego paesaggistico sull’erroneo presupposto che il parere tardivo della Soprintendenza abbia natura vincolante; tale errore, unitamente all’omessa valutazione autonoma, determina l’illegittimità del provvedimento.
• Decorso infruttuosamente il termine assegnato alla Soprintendenza, l’amministrazione procedente conserva l’obbligo di concludere il procedimento e deve decidere autonomamente sull’istanza, valutando discrezionalmente anche l’eventuale parere tardivo.

Come è indicizzato