Cassazione Civile, Ordinanza n. 25600/2023 del 01/09/2023

Esito

La controversia

La lavoratrice aveva agito per ottenere il riconoscimento dell'inquadramento superiore (livello 1S del CCNL di settore) e le relative differenze retributive, sostenendo di avere svolto, a partire dal 1 novembre 2011 e dopo il pensionamento del direttore della farmacia, le mansioni di direttore della farmacia a rotazione con altre colleghe e per periodi ripetuti di circa tre mesi. Il Tribunale aveva ritenuto applicabile l'art. 2103 c.c. e aveva condannato la società. La Corte d'appello, invece, aveva riformato la decisione, ritenendo che la disciplina speciale in tema di nomina del direttore di farmacia e i vincoli pubblicistici sulle assunzioni delle società a partecipazione pubblica impedissero la promozione derivante dallo svolgimento di mansioni superiori. Con il ricorso per cassazione la dipendente ha denunciato: 1) violazione degli artt. 9 e 10 l. n. 475/1968, dell'art. 18 d.l. n. 112/2008 e dell'art. 2103 c.c., sostenendo che la regola concorsuale per l'assunzione del direttore vale solo per le farmacie gestite nelle forme previste dall'art. 9 l. n. 475/1968 e non per le società di capitali partecipate dal Comune; ha inoltre dedotto che l'art. 18 d.l. n. 112/2008 riguarda l'assunzione, non la progressione di qualifica, e che la nomina a direttore avrebbe potuto riguardare personale già in servizio senza aumenti di spesa; 2) omesso esame di un fatto decisivo, individuato nella disciplina della contrattazione collettiva successiva, che avrebbe preso atto della mutata soggettività delle aziende farmaceutiche comunali e non avrebbe più riprodotto la clausola che escludeva la definitività dell'assegnazione al livello superiore; 3) nullità della sentenza per motivazione apparente, perché la Corte territoriale avrebbe trascurato il tema specifico della compatibilità degli adempimenti imposti al Comune con la gestione della farmacia mediante società controllata e non avrebbe esaminato la reiterata assegnazione, per periodi inferiori a tre mesi, a mansioni superiori, asseritamente finalizzata a impedire l'acquisizione del diritto alla promozione automatica.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso nei limiti in cui censurava la decisione di merito per avere escluso l'applicabilità dell'art. 2103 c.c. al rapporto di lavoro privatistico con la società che gestisce la farmacia. Ha affermato che la società a controllo pubblico o comunque il soggetto giuridico diverso dal Comune è datore di lavoro privato e che i vincoli concorsuali previsti per l'assunzione del direttore non rendono inapplicabile la disciplina codicistica sulle mansioni superiori. Per tale ragione ha cassato la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d'appello di L'Aquila, in diversa composizione, affinché riesamini la domanda attenendosi al principio affermato e provveda anche sulle spese del giudizio di legittimità. Gli altri motivi non sono stati esaminati perché assorbiti. È stata esclusa la sussistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 2103 c.c.

  Si applica al rapporto di lavoro privatistico instaurato con la società che gestisce la farmacia; la regola concorsuale prevista per l'assunzione del direttore non ne esclude l'operatività in tema di mansioni superiori e progressione in corso di rapporto.

• artt. 9 e 10 l. n. 475/1968

  L'art. 10, che prevede la nomina del direttore di farmacia mediante concorso, non può essere automaticamente esteso a forme di gestione diverse da quelle previste dall'art. 9; in ogni caso, la disciplina concorsuale dell'assunzione non impedisce l'applicazione dell'art. 2103 c.c. al rapporto privatistico con la società gestore.

• art. 18 d.l. n. 112/2008

  La norma impone vincoli e procedure di reclutamento per l'assunzione nelle società a partecipazione pubblica, ma riguarda la costituzione del rapporto di lavoro e non deroga alla disciplina delle mansioni dell'art. 2103 c.c.

• art. 35 d.lgs. n. 165/2001

  È richiamato quale parametro dei principi di reclutamento da osservare nelle procedure di assunzione, senza incidere sulla disciplina codicistica delle mansioni superiori nel rapporto privatistico.

• art. 118 disp. att. c.p.c.

  La motivazione delle precedenti decisioni richiamate viene recepita per relationem.

• art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115/2002

  La Corte esclude i presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

Massime di principio

• Quando la farmacia è gestita tramite una società di capitali o altro soggetto distinto dal Comune, il rapporto di lavoro con i dipendenti è di natura privatistica e si applicano le norme del codice civile e della legislazione lavoristica comune, salvo specifiche deroghe di legge.
• I vincoli pubblicistici sulle modalità di reclutamento del personale riguardano la fase genetica del rapporto di lavoro e non valgono, di per sé, a escludere la disciplina delle mansioni superiori e della promozione automatica prevista dall'art. 2103 c.c.
• La necessità del concorso o di una procedura selettiva per l'assunzione di una certa qualifica non implica automaticamente la nullità o l'irrilevanza dell'assegnazione a mansioni superiori nel corso di un rapporto già in essere.
• Per sottrarre un rapporto privatistico alla disciplina generale delle mansioni superiori occorre una deroga espressa o un regime speciale incompatibile in modo diretto e univoco con l'art. 2103 c.c.; il solo richiamo a regole di reclutamento pubblico non basta.
• Nel giudizio di legittimità, se il primo motivo fondato investe una questione assorbente, la cassazione con rinvio consente al giudice di merito di riesaminare la domanda applicando il principio di diritto enunciato, restando assorbiti gli ulteriori motivi.
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Come è indicizzato