Sentenza n. 1272/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L’operatore di telecomunicazioni aveva presentato al Comune un’istanza ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 259/2003 per realizzare opere infrastrutturali. Il Comune aveva richiesto, oltre a una planimetria, una polizza fideiussoria e, successivamente, aveva comunicato il preavviso di diniego e diffidato l’impresa dall’iniziare i lavori. L’impresa sosteneva che il silenzio-assenso si fosse formato decorso il termine di legge e chiedeva l’accertamento della sua formazione nonché l’inefficacia degli atti comunali successivi. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo che la richiesta di integrazione documentale avesse fatto nuovamente decorrere il termine e che la nota comunale del 21 giugno 2024 avesse comunque impedito la formazione del silenzio-assenso. In appello, l’impresa deduceva, anzitutto, la nullità della sentenza per violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e del diritto di difesa, poiché il TAR aveva fondato la decisione su una nota non prodotta in giudizio senza previamente sottoporre alle parti la questione della sua decisività, chiedendo la rimessione al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a. Deduceva inoltre l’erroneità della sentenza quanto all’efficacia interruttiva della richiesta istruttoria del 3 giugno 2024, rilevando che essa era tardiva, essendo intervenuta oltre il termine di dieci giorni, e comunque illegittima nella parte in cui pretendeva una polizza fideiussoria non prevista dalla disciplina applicabile. Sosteneva infine che la comunicazione del 21 giugno 2024, contenente il preavviso di diniego, fosse successiva alla già intervenuta formazione del silenzio-assenso e non potesse produrre effetti interruttivi o inibitori.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato integralmente la sentenza del TAR, ritenendo dirimente l’assenza di un valido atto interruttivo del termine per la formazione del silenzio-assenso. Ha affermato che, nei procedimenti disciplinati dall’art. 49 del d.lgs. 259/2003, la richiesta di integrazione istruttoria interrompe il termine soltanto se formulata tempestivamente, entro dieci giorni dal ricevimento dell’istanza, e se riguarda documenti legittimamente esigibili dall’operatore. La richiesta comunale del 3 giugno 2024 era invece tardiva e comprendeva una polizza fideiussoria che il Comune non poteva imporre; pertanto non aveva effetto interruttivo. Anche considerando l’effetto interruttivo limitatamente alla planimetria, il silenzio-assenso si sarebbe formato il 17 giugno 2024. In ogni caso, il Collegio ha individuato come data di formazione del silenzio-assenso l’8 giugno 2024, precisando in dispositivo l’inefficacia degli atti successivi all’8 giugno 2024 o, al più tardi, al 17 giugno 2024. La nota del 21 giugno 2024, contenente il preavviso di diniego, era successiva alla formazione del silenzio-assenso e non poteva interrompere il termine né impedire gli effetti già prodotti. È stata quindi dichiarata la formazione del silenzio-assenso sull’istanza del 9 maggio 2024 e l’inefficacia degli atti successivi diretti a impedire la realizzazione delle opere. Il primo motivo, relativo all’utilizzo da parte del TAR di un documento non prodotto, è stato ritenuto non decisivo, poiché l’appello risultava fondato per le ragioni sostanziali concernenti il silenzio-assenso. Il Comune è stato condannato al pagamento delle spese del doppio grado, liquidate in 8.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. 259/2003

  Disciplina il procedimento autorizzatorio per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica e il termine per la formazione del silenzio-assenso; la richiesta di integrazione può interrompere il termine soltanto se tempestiva e riferita a documentazione legittimamente esigibile.

• art. 44 d.lgs. 259/2003

  I principi sulla tempestività e sull’efficacia delle richieste di integrazione istruttoria elaborati per i procedimenti relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica sono stati ritenuti applicabili anche ai procedimenti ex art. 49.

• art. 39-ter d.lgs. 259/2003

  Richiama, per i procedimenti del Codice delle comunicazioni elettroniche, gli effetti previsti dall’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  Un provvedimento adottato dopo la formazione del silenzio-assenso non può produrre effetti inibitori o caducatori rispetto agli effetti già formatisi.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di diniego, comunicato dopo la formazione del silenzio-assenso, non può interrompere il termine né impedire gli effetti dell’assenso tacito già perfezionatosi.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  La questione relativa all’utilizzo decisivo di un documento non prodotto in giudizio è stata dedotta dall’appellante, ma non è stata esaminata come ragione decisiva, poiché l’appello è stato accolto per l’assenza di un valido atto interruttivo.

• art. 105 c.p.a.

  La richiesta di rimessione al primo giudice per violazione del diritto di difesa non è stata accolta, poiché la decisione è stata definita nel merito sulla base delle ragioni sostanziali ritenute dirimenti.

Massime di principio

• Nei procedimenti autorizzatori disciplinati dall’art. 49 del d.lgs. 259/2003, il silenzio-assenso si forma decorso il termine di legge quando l’istanza sia corredata degli elementi necessari alla valutazione amministrativa, anche se l’intervento richiesto sia eventualmente in contrasto con la disciplina sostanziale; tale contrasto rileva sul piano dell’illegittimità del titolo tacito e non impedisce, di per sé, la sua formazione.
• La richiesta di integrazione istruttoria nei procedimenti ex art. 49 del d.lgs. 259/2003 interrompe il termine per la formazione del silenzio-assenso soltanto se è formulata entro dieci giorni dal ricevimento dell’istanza e riguarda documentazione che l’amministrazione può legittimamente pretendere dall’operatore.
• Una richiesta istruttoria tardiva non produce effetti interruttivi, mentre una richiesta relativa a documenti non esigibili dall’operatore, quale una polizza fideiussoria non prevista dalla disciplina legislativa, non può impedire la formazione del silenzio-assenso.
• È illegittima e deve essere disapplicata la previsione regolamentare comunale che imponga agli operatori di telecomunicazioni la costituzione di un deposito cauzionale per gli scavi necessari alla posa di infrastrutture di comunicazione elettronica, quando tale obbligo non sia previsto dalla legge.
• Una volta formatosi il silenzio-assenso, gli atti successivi dell’amministrazione, compreso il preavviso di diniego, non possono interrompere retroattivamente il termine né produrre effetti inibitori rispetto al titolo tacito già perfezionatosi.

Come è indicizzato