Cassazione Civile, Ordinanza n. 22014/2023 del 24/07/2023

Esito

La controversia

Una società immobiliare aveva agito per far dichiarare la nullità di un contratto Interest Rate Swap stipulato nel 2011 con una banca, deducendo da un lato l'indeterminabilità dell'oggetto e la mancanza, in concreto, di una causa di copertura del rischio, dall'altro la condanna dell'intermediario al pagamento dei differenziali negativi maturati, quantificati in Euro 43.613,21. La Corte d'appello aveva respinto la domanda ritenendo sufficiente l'indicazione del mark to market iniziale e ritenendo non decisiva la mancata indicazione del modello di calcolo; aveva inoltre escluso il difetto di causa concreta e l'inadempimento della banca. In cassazione la società ha dedotto, con cinque motivi, la violazione degli artt. 1418 e 1346 c.c. per la mancata conoscibilità preventiva del mark to market e dei criteri di calcolo; la violazione degli artt. 1418 e 1322 c.c. per assenza di scenari probabilistici e conseguente non meritevolezza del contratto; la violazione degli artt. 1418 e 1325 c.c. per asserita mancanza di causa concreta dovuta alla non perfetta coincidenza temporale tra derivato e leasing sottostante; la violazione delle norme TUF/Consob e degli artt. 1453 e 1337 c.c. per mancata adeguatezza dell'IRS al profilo di rischio; e la violazione dell'art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sull'assenza della formula di calcolo del mark to market e sugli scenari probabilistici.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto i primi due motivi, ritenendo che, alla luce dei principi delle Sezioni Unite sui derivati OTC, la meritevolezza e la validità del contratto richiedano la preventiva conoscibilità, da parte dell'investitore, degli elementi e dei criteri utilizzati per determinare il mark to market e degli scenari probabilistici, poiché solo così le parti possono accordarsi consapevolmente sulla misura dell'alea. Ha quindi cassato la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione, per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese di legittimità. I motivi terzo, quarto e quinto sono stati rispettivamente respinto il terzo e assorbiti il quarto e il quinto, in conseguenza dell'accoglimento dei primi due.

Norme richiamate

• art. 1418 c.c.

  è richiamato come norma sulla nullità del contratto; la nullità può discendere dall'indeterminabilità dell'oggetto o dalla mancanza di una causa valida del derivato

• art. 1346 c.c.

  l'oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile; per un IRS ciò esige la preventiva conoscibilità dei criteri di calcolo del mark to market e della misura dell'alea

• art. 1322 c.c.

  il contratto è valido solo se gli interessi perseguiti sono meritevoli di tutela; nei derivati OTC la meritevolezza dipende dall'accordo consapevole sulla misura dell'alea

• art. 1325 c.c.

  la causa del contratto è elemento essenziale; nel derivato la causa concreta non manca per il solo fatto che la durata sia inferiore al finanziamento sottostante, se permane una adeguata caratterizzazione causale

• art. 21 d.lgs. n. 58/1998

  è evocato per sostenere la violazione degli obblighi dell'intermediario verso il cliente nella prestazione dei servizi di investimento

• artt. 28, 29, 39 e 40 reg. Consob n. 16190/07

  sono richiamati quali regole di comportamento e informazione dell'intermediario, invocate dalla ricorrente per l'inadeguatezza dell'operazione e la carenza informativa

• art. 1453 c.c.

  richiamato a sostegno della domanda di risoluzione per inadempimento

• art. 1337 c.c.

  richiamato quale parametro di correttezza nelle trattative e nel rapporto precontrattuale/contrattuale con l'intermediario

• art. 112 c.p.c.

  invocato per denunciare l'omessa pronuncia su specifiche doglianze relative al mark to market e agli scenari probabilistici

• art. 380 bis.1 c.p.c.

  richiamato per il deposito delle memorie in cassazione

Massime di principio

• Nei contratti derivati OTC, la validità e la meritevolezza della causa presuppongono che l'alea sia oggetto di un accordo consapevole tra intermediario e investitore, basato su criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi.
• Il mark to market non è un dato estraneo o irrilevante ai fini della validità del derivato: per essere utile alla consapevole formazione del consenso deve essere accompagnato dalla preventiva indicazione dei criteri e del metodo di calcolo, non essendo sufficiente il solo valore iniziale né le successive comunicazioni periodiche.
• La mancata conoscibilità preventiva della misura dell'alea, dei possibili costi e degli scenari probabilistici può determinare la nullità del contratto IRS per difetto di meritevolezza o per indeterminabilità sostanziale della causa/oggetto.
• La meritevolezza di un contratto derivato deve essere apprezzata ex ante, non ex post, senza far dipendere la validità dell'accordo dal risultato economico concretamente maturato nel tempo.
• Nel derivato stipulato a copertura di un finanziamento, la diversa durata rispetto al contratto sottostante non comporta automaticamente la mancanza di causa; la funzione di copertura può essere temporalmente delimitata dalle parti, purché il contratto conservi un'adeguata caratterizzazione causale.

Come è indicizzato