Sentenza n. 5755/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa aveva presentato una richiesta di verifica e certificazione per ottenere titoli di efficienza energetica relativa a tre interventi: impianti fotovoltaici, kit solari termici e coibentazione di una scuola. La richiesta era stata inizialmente approvata dal GSE, ma il Gestore aveva successivamente annullato d’ufficio l’approvazione ritenendo non cumulabile, con i certificati bianchi, il contributo PON FESR fruito per l’intervento di coibentazione. A seguito di istanze di riesame, il GSE aveva accolto parzialmente la richiesta, espungendo definitivamente l’intervento riferito alla scheda tecnica 6T. L’impresa ha contestato la violazione della disciplina sul cumulo degli incentivi, del d.lgs. 28/2011, del d.m. 28 dicembre 2012, delle linee guida sui titoli di efficienza energetica, della disciplina europea e dei principi di legalità, liberalizzazione, proporzionalità, correttezza, buona fede e legittimo affidamento; ha inoltre dedotto difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità, sviamento e violazione delle garanzie partecipative, nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 42 d.lgs. 28/2011 e chiesto il risarcimento dei danni. In appello ha censurato la sentenza del TAR quanto al rigetto dei motivi sui fondi PON, sulla cumulabilità degli incentivi per edifici pubblici ad uso pubblico, sull’applicazione dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, sulle spese e sulla domanda risarcitoria. Nel corso del giudizio ha altresì presentato al GSE un’istanza fondata su un regolamento del 2026, che prevedeva la possibilità di chiedere una decurtazione dell’incentivo collegando alla domanda acquiescenza e rinuncia all’azione giudiziale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato d’ufficio la nullità del regolamento GSE del 6 febbraio 2026, ritenendo che il GSE, società per azioni a capitale interamente pubblico, non disponga di un generale potere regolamentare con efficacia esterna e che nessuna disposizione legislativa gli avesse attribuito il potere di disciplinare, con effetti anche processuali, la classificazione delle violazioni e le decurtazioni degli incentivi. L’art. 42, comma 6, d.lgs. 28/2011 riserva infatti al Ministro dello sviluppo economico la disciplina dei controlli del GSE. Il regolamento è stato quindi ritenuto nullo per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990, con conseguente irrilevanza della domanda presentata dall’impresa ai fini dell’estinzione o improcedibilità del giudizio. Nel merito, l’appello è stato respinto. Il divieto di cumulo tra certificati bianchi e altri incentivi statali, previsto dall’art. 28, comma 1, lett. d), d.lgs. 28/2011 e dall’art. 12 d.m. 28 dicembre 2012, è stato ritenuto chiaro e applicabile al contributo PON FESR, poiché tale programma era cofinanziato da risorse statali oltre che europee ed era erogato da amministrazioni statali. La distinzione tra fondi PON e POR è stata ritenuta irrilevante rispetto alla fattispecie concreta, riferita a fondi PON. Le valutazioni dell’ENEA e le FAQ del GSE non potevano derogare alla disciplina normativa né fondare un affidamento tutelabile. Il divieto di cumulo costituisce un limite vincolante, volto a evitare sovraincentivazioni e duplicazioni di benefici; pertanto non sussisteva un affidamento giuridicamente tutelabile né margine per una sanzione conservativa o per una riduzione proporzionale dell’incentivo. È stata respinta anche la censura relativa agli edifici pubblici ad uso pubblico: l’eccezione al divieto di cumulo riguarda gli incentivi in conto capitale, mentre i titoli di efficienza energetica sono un incentivo progressivo parametrato al risparmio energetico conseguito e non un finanziamento in conto capitale. La censura sulle spese è stata dichiarata inammissibile per difetto di interesse, poiché il TAR aveva già compensato le spese. La domanda risarcitoria è stata respinta per mancanza dell’illegittimità dell’azione amministrativa e, quindi, del presupposto della responsabilità. Le spese del grado d’appello sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  Il regolamento GSE è nullo perché adottato in difetto assoluto di attribuzione del potere regolamentare con efficacia esterna.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  la nullità dell’atto può sempre essere rilevata d’ufficio dal giudice

  La nullità di un atto amministrativo può essere rilevata d’ufficio quando l’accertamento è funzionale alla decisione della controversia, anche quando l’atto incide su una questione processuale rilevante.

• art. 42, comma 6, d.lgs. 28/2011

  la disciplina dei controlli di cui al medesimo comma 5

  La disciplina dei controlli svolti dal GSE è riservata al Ministro dello sviluppo economico mediante proprio decreto; tale previsione esclude un potere regolamentare sostitutivo del GSE.

• art. 28, comma 1, lett. d), d.lgs. 28/2011

  l’incentivo può essere assegnato esclusivamente agli interventi che non accedono ad altri incentivi statali, fatti salvi i fondi di garanzia, i fondi di rotazione e i contributi in conto interesse

  La disposizione stabilisce il divieto di cumulo tra l’incentivo energetico e altri incentivi statali riferiti al medesimo intervento.

• art. 12 d.m. 28 dicembre 2012

  L’incentivo può essere assegnato esclusivamente agli interventi che non accedono ad altri incentivi statali

  I certificati bianchi non sono cumulabili con altri incentivi statali; l’eccezione per gli edifici pubblici ad uso pubblico riguarda gli incentivi in conto capitale e non i titoli di efficienza energetica.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La norma è stata richiamata con riferimento al preavviso di rigetto e alle garanzie partecipative nel procedimento di annullamento e riesame.

• art. 101 Cost.

  Il regolamento GSE non può incidere sulla soggezione del giudice soltanto alla legge mediante la previsione amministrativa di effetti processuali, quali acquiescenza e rinuncia all’azione.

• art. 24 Cost.

  Un atto amministrativo non può comprimere il diritto alla tutela giurisdizionale collegando unilateralmente la presentazione di un’istanza alla rinuncia all’azione giudiziale.

• art. 113 Cost.

  La piena impugnabilità degli atti amministrativi e il sindacato giurisdizionale non possono essere limitati da un regolamento privo di base legislativa.

• art. 101 c.p.a.

  È inammissibile, perché nuova, la censura sulla sproporzione della sanzione formulata per la prima volta nella memoria di replica in appello.

Massime di principio

• La nullità di un atto amministrativo per difetto assoluto di attribuzione può essere rilevata d’ufficio quando l’accertamento è funzionale alla decisione della controversia, anche se l’atto non è stato autonomamente impugnato e la sua applicazione potrebbe determinare una decisione in rito.
• Una società per azioni a capitale interamente pubblico non dispone, per il solo fatto della partecipazione pubblica, di un generale potere regolamentare con efficacia esterna; tale potere deve risultare da un’attribuzione legislativa espressa e univoca.
• Quando la legge riserva a un ministero la disciplina di una determinata materia, il soggetto incaricato dell’attività amministrativa o dei controlli non può sostituirsi al ministero mediante un proprio regolamento, salvo una specifica base legislativa attributiva del potere.
• Il divieto di cumulo tra titoli di efficienza energetica e altri incentivi statali opera quando il medesimo intervento abbia già beneficiato di un incentivo derivante da un programma PON cofinanziato con risorse statali, anche se il programma è alimentato anche da fondi europei.
• L’eccezione al divieto di cumulo prevista per gli edifici pubblici ad uso pubblico riguarda gli incentivi in conto capitale e non si estende ai titoli di efficienza energetica, che costituiscono un incentivo progressivo parametrato al risparmio energetico conseguito.
• Quando l’amministrazione accerta in modo vincolato la mancanza dei requisiti per l’accesso a un incentivo, non sussiste un affidamento giuridicamente tutelabile fondato su precedenti atti favorevoli, valutazioni istruttorie non vincolanti, FAQ o prassi amministrative difformi dalla legge.

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