Sentenza n. 4579/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il concorrente secondo classificato contestava l'aggiudicazione, deducendo che l'aggiudicataria era priva del requisito speciale di qualificazione nella categoria OG11 e non aveva validamente dichiarato l'intenzione di ricorrere al subappalto qualificante. Nel DGUE l'aggiudicataria aveva infatti risposto negativamente alla domanda relativa al subappalto, pur essendo priva dell'attestazione SOA richiesta. La stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio e l'aggiudicataria aveva prodotto una dichiarazione di subappalto. L'appellante sosteneva che tale dichiarazione integrasse una modifica dell'offerta e non fosse riconducibile a un errore materiale o a una mera omissione sanabile; contestava inoltre che il documento avesse data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente la sola firma digitale priva di marcatura temporale. In primo grado era stata inoltre dedotta la modifica dell'offerta tecnica mediante i giustificativi presentati nella verifica di anomalia. L'aggiudicataria aveva riproposto in appello motivi di ricorso incidentale concernenti la partecipazione del consorzio e l'assenza di un elaborato grafico nell'offerta, ma tali motivi erano stati contestati per tardività.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR, accogliendo il ricorso di primo grado e annullando l'aggiudicazione. Ha ritenuto illegittimo il soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante: il disciplinare imponeva, a pena di esclusione, l'indicazione dei lavori da subappaltare quando il concorrente fosse privo della qualificazione OG11; l'aggiudicataria aveva però reso nel DGUE una dichiarazione chiara e negativa circa il ricorso al subappalto. Tale dichiarazione non era ambigua, incompleta o riconducibile a un refuso riconoscibile, sicché non poteva essere trasformata successivamente mediante il soccorso istruttorio in una dichiarazione di subappalto qualificante. Il soccorso istruttorio non può integrare o modificare la volontà negoziale dell'operatore economico né colmare la mancanza di un requisito speciale di qualificazione incidente sulla conformazione dell'offerta. L'amministrazione non disponeva, al momento dell'attivazione del soccorso, di elementi idonei a riconoscere un errore dichiarativo, poiché la dichiarazione di subappalto era stata prodotta solo in esito al soccorso. Il giudice ha inoltre osservato che la preesistenza della dichiarazione non risultava comunque dimostrata con certezza, essendo insufficiente la mera indicazione della data dichiarata dal firmatario in assenza di una marcatura temporale in senso tecnico. I motivi relativi alla modifica dell'offerta tecnica non sono stati accolti, in quanto la decisione di riforma è stata fondata sulla illegittimità del soccorso istruttorio e sulla carenza della dichiarazione di subappalto. Le domande subordinate di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno non sono state esaminate, anche perché la stipulazione risultava sospesa. Il ricorso incidentale riproposto dall'aggiudicataria è stato dichiarato inammissibile per tardività, non essendo stato riproposto tempestivamente nel giudizio d'appello entro i termini dimidiati del rito appalti. Le appellate sono state condannate, ciascuna, alla rifusione delle spese dei due gradi, liquidate in complessivi 6.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 67, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  prevede la sola partecipazione "in proprio" del consorzio

  La norma era richiamata nei motivi di ricorso incidentale dell'aggiudicataria, non esaminati per tardività.

• art. 101, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda, del DGUE o di altri atti di gara

  Il soccorso istruttorio consente di sanare carenze documentali riconoscibili, ma non di modificare una chiara dichiarazione negativa sul subappalto qualificante né di integrare l'offerta o un requisito speciale di qualificazione.

• art. 119 d.lgs. n. 36/2023

  mancanza di qualificazione

  L'operatore privo della qualificazione necessaria deve ricorrere validamente al subappalto qualificante; in difetto, è escluso.

• art. 20, comma 1-bis, d.lgs. n. 82/2005

  La mera data dichiarata dal firmatario non dimostra con certezza la data anteriore del documento in assenza di marcatura temporale in senso tecnico.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Il ricorso incidentale e le domande riproposte in appello devono essere proposti entro il termine previsto per la costituzione dell'appellato.

• art. 46, comma 1, c.p.a.

  Il termine ordinario per la costituzione delle parti è stato richiamato ai fini della verifica della tempestività della riproposizione dei motivi incidentali.

• art. 119, comma 2, c.p.a.

  Prevede la dimidiazione dei termini processuali nei riti speciali indicati dalla disposizione.

• art. 120, comma 8, c.p.a.

  Determina l'applicazione del rito speciale appalti e dei relativi termini dimidiati.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato nell'epigrafe quale disposizione applicabile alla decisione.

Massime di principio

• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l'originaria proposta negoziale dell'operatore economico né per introdurre ex post una dichiarazione di volontà relativa al subappalto qualificante che sia stata esclusa in modo chiaro nel DGUE.
• Quando il concorrente privo di una qualificazione speciale obbligatoria dichiara espressamente di non voler ricorrere al subappalto, la dichiarazione negativa non è qualificabile come omissione, incompletezza o refuso riconoscibile e non può essere sanata mediante soccorso istruttorio; l'operatore deve essere escluso per carenza di qualificazione.
• Il soccorso istruttorio può operare solo in presenza di una carenza o irregolarità riconoscibile sulla base della documentazione disponibile alla stazione appaltante al momento della sua attivazione. Non è sufficiente che l'errore risulti soltanto dal documento prodotto successivamente in esito al soccorso.
• La dichiarazione di subappalto qualificante, incidendo sulla conformazione dell'offerta e sulle modalità di esecuzione delle prestazioni, non è assimilabile a una mera dichiarazione documentale relativa a un requisito soggettivo e non può essere introdotta tardivamente quando originariamente mancava una volontà dichiarata in tal senso.
• Ai fini della dimostrazione della preesistenza di una dichiarazione negoziale rispetto al termine di presentazione delle offerte, la mera indicazione della data dichiarata dal firmatario nella firma digitale non equivale necessariamente a una marcatura temporale e non assicura, da sola, la data certa anteriore richiesta.
• Nel rito appalti, i motivi di ricorso incidentale o le domande già dichiarate improcedibili in primo grado devono essere riproposti tempestivamente nel giudizio d'appello secondo i termini dimidiati applicabili; la loro riproposizione tardiva è inammissibile.

Come è indicizzato