Cassazione Civile, Ordinanza n. 25427/2023 del 29/08/2023

Esito

La controversia

La società concessionaria, titolare della gestione di una tratta autostradale in virtù di convenzione, aveva impugnato dinanzi al TAR un provvedimento del Ministero con cui era stato approvato solo parzialmente il progetto esecutivo per interventi di adeguamento delle protezioni laterali di un sottopasso, con decurtazione o stralcio di varie voci di costo e prescrizione di crash test. La società sosteneva che tali decurtazioni fossero illegittime, lamentando violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, falsa applicazione di norme del codice dei contratti pubblici e della delibera CIPE richiamata, oltre a vizi di istruttoria, motivazione e contraddittorietà. In sede di regolamento preventivo di giurisdizione, la ricorrente deduceva che la controversia, pur proposta come impugnazione di un atto amministrativo, avesse in realtà ad oggetto l’adempimento degli obblighi contrattuali della concedente nell’ambito della fase esecutiva del rapporto concessorio, e quindi spettasse al giudice ordinario. Richiamava inoltre un precedente giudizio davanti al Tribunale ordinario, in cui era stata affermata la giurisdizione ordinaria su pretese connesse al medesimo rapporto concessorio, seppure relative a interventi e periodi temporali diversi.

La decisione

La Corte ha dichiarato inammissibile la costituzione del Ministero perché effettuata tardivamente e in forma non idonea nel procedimento camerale. Nel merito della questione di giurisdizione, ha affermato che la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché riguarda la fase esecutiva di una concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e non l’affidamento del servizio né l’esercizio di un potere autoritativo. Ha quindi ribadito che, quando la lite investe l’adempimento o l’inadempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione e la verifica tecnica dei costi e delle opere programmate, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Il regolamento è stato dunque definito in senso favorevole alla ricorrente, con riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario.

Norme richiamate

• art. 380-ter c.p.c.

  termine di cui all'art. 380-ter cod. proc. civ.

  Nel procedimento camerale di cassazione la partecipazione della parte resistente deve avvenire con controricorso tempestivamente notificato e depositato; un semplice atto depositato fuori termine e non notificato è inammissibile.

• art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm.

  La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblici servizi non si estende alla fase esecutiva del rapporto quando la controversia riguarda obbligazioni contrattuali e non l'esercizio di poteri autoritativi.

• art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241

  La convenzione non è stata ricondotta alla figura dell'accordo amministrativo, poiché nella specie prevale la disciplina del rapporto concessorio e la distinzione, ai fini della giurisdizione, tra accordi e concessioni.

• d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 3 e 143

  Le norme richiamate sono state evocate dalla ricorrente a sostegno dell'illegittimità del provvedimento; la Corte le menziona nel quadro della disciplina delle concessioni di lavori pubblici e della loro fase esecutiva.

• delibera CIPE n. 39/2007

  Richiamata dalla ricorrente come parametro della pretesa illegittimità delle decurtazioni operate dall'Amministrazione.

• d.lgs. n. 50 del 2016, artt. 3, 106 e 108

  Richiamati per evidenziare la contrattualizzazione della concessione e l'analogia con l'appalto nella disciplina della modifica e risoluzione del contratto.

Massime di principio

• Nelle controversie concernenti la fase esecutiva di una concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, la giurisdizione spetta al giudice ordinario quando il petitum sostanziale è l'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento delle obbligazioni contrattuali, con eventuali conseguenze risarcitorie o patrimoniali.
• La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni non opera quando l'amministrazione concedente non esercita un potere autoritativo capace di incidere unilateralmente sulla posizione del concessionario, ma svolge una valutazione tecnico-giuridica prevista dalla convenzione.
• Ai fini del riparto di giurisdizione conta la natura sostanziale della posizione dedotta in giudizio e non la forma dell'azione proposta; la qualificazione come impugnazione di un atto amministrativo non è decisiva se la controversia riguarda in realtà diritti e obblighi derivanti dal rapporto contrattuale.
• La progressiva contrattualizzazione della concessione di lavori pubblici avvicina tale figura all'appalto: per le controversie relative all'esecuzione del rapporto trova applicazione il criterio che attribuisce al giudice ordinario le liti sulla fase esecutiva, salvo esercizio di poteri autoritativi.
• Il precedente giudicato sulla giurisdizione relativo a domande aventi diverso petitum e diversa causa petendi non preclude la decisione sulla giurisdizione in una controversia successiva, anche se riferita al medesimo rapporto complessivo.

Come è indicizzato