Sentenza n. 5519/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Comune ha proposto appello articolando quattro motivi. Con il primo ha contestato la ritenuta carenza istruttoria, sostenendo di avere esaminato anche i titoli edilizi successivi al permesso di costruire n. 3/2014. Con il secondo ha dedotto che i titoli non avrebbero mai assentito la demolizione totale della serra preesistente e che l'art. 4 delle NUEA comunali avrebbe imposto la conservazione fisica di almeno due terzi della superficie lorda di pavimento dell'organismo originario; ha inoltre contestato la valutazione del verificatore circa l'impossibilità tecnica di realizzare il garage interrato senza lo sbancamento del lotto. Con il terzo ha sostenuto che l'innalzamento di circa 70 centimetri del piano di calpestio avesse determinato una modifica della sagoma e la trasformazione dell'intervento da ristrutturazione a nuova costruzione, assumendo quale riferimento lo stato autorizzato dalla licenza edilizia del 1963 e invocando l'art. 9-bis, comma 1-bis, del d.P.R. n. 380/2001. Con il quarto ha dedotto l'abbattimento non autorizzato di alberi di alto fusto, contestando la valutazione delle fotografie e delle risultanze del processo penale. La controversia riguardava un complesso edilizio realizzato attraverso una stratificazione di permessi di costruire e varianti, a partire da una serra trasformata dapprima in magazzino e poi in edificio residenziale. Il Comune aveva adottato un'ingiunzione di demolizione ai sensi degli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, contestando la demolizione di parti della serra, l'asserita sopraelevazione, difformità di prospetti e serramenti, modifiche plano-altimetriche del lotto e il taglio di vegetazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato l'annullamento dei provvedimenti disposto dal TAR, compensando le spese. In via preliminare ha precisato che le contestazioni relative alla modesta difformità dei prospetti e delle superfici apribili non erano state impugnate dal Comune e dovevano quindi ritenersi coperte dal giudicato. Quanto al primo motivo, ha ritenuto effettivamente carente l'istruttoria comunale: l'accertamento era stato compiuto assumendo come parametro un titolo superato, senza considerare adeguatamente il permesso n. 360/2014 e il successivo titolo n. 123/2018, né la complessiva stratificazione dei progetti e delle varianti. Il generico riferimento a una pratica indicata nel verbale di sopralluogo non dimostrava l'esame dell'ultima progettualità assentita. Il Comune aveva inoltre autorizzato un'opera la cui realizzazione rendeva tecnicamente difficilmente conciliabile la conservazione della preesistenza, senza svolgere i necessari controlli per stati di avanzamento. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha escluso che la disciplina comunale sulla conservazione di almeno due terzi della SLP imponesse la conservazione fisica di muri, vetri o singoli elementi della serra. Tale limite, in assenza di una specifica e adeguata motivazione, deve essere inteso come parametro quantitativo e geometrico della ricostruzione, non come obbligo di mantenimento materiale delle parti dell'organismo preesistente, soprattutto quando si tratti di una struttura tipologicamente incompatibile con la nuova destinazione residenziale. Le demolizioni contestate riguardavano modeste porzioni murarie, rappresentate negli elaborati progettuali e funzionalmente inutili nell'intervento assentito. Quanto al terzo motivo, il Consiglio di Stato ha escluso che fosse provata una significativa sopraelevazione. La quota della serra originaria era ricavata da un pavimento inclinato e il livellamento necessario per la destinazione abitativa non equivaleva a una traslazione verticale dell'edificio. Il riferimento alla licenza del 1963 era inconferente, poiché lo stato legittimo doveva essere ricostruito considerando la successione dei titoli successivi, ai sensi dell'art. 9-bis del d.P.R. n. 380/2001. Inoltre, il vincolo riguardava l'area e non l'immobile, sicché non operava il limite della conservazione della sagoma previsto per gli immobili vincolati; la questione della portata specializzante delle NUEA comunali non era comunque devoluta al giudizio d'appello. Le modifiche plano-altimetriche del terreno non potevano essere sanzionate come assetto definitivo, poiché al momento dei sopralluoghi i lavori erano ancora in corso e l'area aveva natura di cantiere. La successiva richiesta di sanatoria aveva espresso la volontà di rendere definitiva la situazione, imponendo al Comune una nuova valutazione, ma nelle more l'ultimazione dei lavori deve avvenire nel rispetto delle quote assentite. Quanto al quarto motivo, la documentazione fotografica, incerta e poco leggibile, non consentiva di provare l'abbattimento di alberi o impianti arborei tutelati; le risultanze testimoniali descrivevano piuttosto un'attività di decespugliamento di vegetazione bassa. Il giudice amministrativo ha ritenuto utilizzabili le risultanze del processo penale come elementi di prova e supporto al libero convincimento, senza attribuire loro efficacia vincolante al di fuori dei limiti dell'art. 654 c.p.p. Ha inoltre chiarito che la stratificazione di titoli denominati impropriamente “varianti sostanziali” non può occultare la necessità di distinguere tra variante accessoria e nuova progettualità autonoma, né può giustificare un accertamento repressivo fondato su un titolo non più vigente.

Norme richiamate

• artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001

  rimuovere quanto abusivamente eseguito e ripristinare lo stato dei luoghi

  L'ingiunzione di demolizione deve riferirsi a opere abusive concretamente individuate e di consistenza tale da integrare i presupposti della sanzione demolitoria.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente

  La ristrutturazione comprende diverse tipologie di intervento, inclusi, nei limiti normativi, demolizione e ricostruzione; il discrimine rispetto alla nuova costruzione resta collegato alla funzionalità dell'intervento al riuso del volume preesistente e all'assenza di una trasformazione territoriale ulteriore.

• art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001

  lo stato legittimo di un immobile è quello desumibile dal titolo abilitativo che ha disciplinato l'ultimo intervento edilizio integrato con titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali

  Lo stato legittimo deve essere ricostruito considerando la stratificazione dei titoli edilizi successivi e non può essere ancorato automaticamente a un titolo remoto superato.

• art. 22 d.P.R. 380/2001

  La variante propria, accessoria e non radicale rispetto al progetto approvato, può essere assentita mediante SCIA; una modifica sostanziale e autonoma non può essere qualificata come mera variante.

• art. 32 d.P.R. 380/2001

  La variazione essenziale costituisce una deviazione dallo schema approvato disciplinata nell'ambito delle sanzioni edilizie e non coincide con una semplice variante progettuale.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  L'eventuale riconducibilità degli scostamenti accertati al regime delle tolleranze esula dal perimetro della decisione ed è rimessa alle iniziative e al successivo vaglio delle parti.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L'istanza di accertamento di conformità presuppone la descrizione dell'abuso e può assumere portata confessoria quanto alla realizzazione dell'opera; il Comune deve rivalutare la sanabilità nel rispetto del giudicato.

• art. 181, comma 1-ter, lett. a), d.lgs. 42/2004

  La compatibilità paesaggistica postuma presuppone un intervento realizzato e definito, ma può venire in rilievo anche quando l'assetto è stato anticipatamente contestato dall'amministrazione.

• art. 654 c.p.p.

  L'efficacia vincolante del giudicato penale è soggettivamente limitata ai soggetti indicati dalla norma e oggettivamente circoscritta all'accertamento dei fatti materiali; le valutazioni giuridiche penali non vincolano il giudice amministrativo, che può comunque utilizzarle come elementi del proprio libero convincimento.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  La sentenza dispone l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi dell'appellato.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato quale fondamento della tutela dei dati personali nell'oscuramento disposto in sentenza.

Massime di principio

• Nel ricostruire lo stato legittimo di un immobile, l'amministrazione deve considerare la successione dei titoli edilizi che hanno disciplinato gli interventi successivi, individuando il titolo effettivamente vigente e l'ultima progettualità assentita; non può fondare l'accertamento repressivo su un titolo superato ignorando varianti e titoli ulteriori.
• La ristrutturazione edilizia, anche quando comporti una trasformazione radicale dell'organismo preesistente, si distingue dalla nuova costruzione perché l'intervento deve essere funzionale al riuso del volume precedente e non determinare una trasformazione del territorio ulteriore rispetto a quella già prodotta dall'immobile preesistente. Il requisito di continuità non impone necessariamente la conservazione fisica di singoli materiali o parti murarie incompatibili con la nuova funzione.
• Una prescrizione urbanistica che imponga la conservazione di una determinata percentuale della superficie lorda di pavimento, in assenza di una chiara previsione e di una motivazione specifica, deve essere intesa come limite quantitativo e geometrico della ricostruzione e non come obbligo di mantenimento materiale di muri, vetri o singoli elementi dell'edificio originario.
• La qualificazione di un titolo come “variante sostanziale” non può sostituire la distinzione giuridica tra variante accessoria e variazione essenziale o nuova progettualità autonoma: una modifica radicale rispetto al progetto originario richiede un autonomo apprezzamento e non può essere mantenuta artificialmente in continuità con titoli precedenti.
• Un'ingiunzione di demolizione non può sanzionare come assetto definitivo modifiche plano-altimetriche rilevate quando i lavori sono ancora in corso e l'area conserva natura di cantiere, se l'amministrazione non dimostra che l'assetto contestato sia ormai stabilizzato e non più suscettibile di ripristino nell'ambito dell'esecuzione assentita.
• Nel giudizio amministrativo le risultanze di un processo penale possono essere valutate come elementi probatori a sostegno del libero convincimento, ma il giudicato penale vincola il giudice amministrativo solo nei limiti soggettivi e oggettivi previsti dall'art. 654 c.p.p., senza estendersi alle qualificazioni giuridiche operate dal giudice penale.

Come è indicizzato