Sentenza n. 5372/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Le appellanti, mandataria e mandante di un costituendo RTI secondo classificato con uno scarto di 0,20 punti, hanno contestato l’aggiudicazione e la sentenza di primo grado deducendo, in sintesi: violazione della lex specialis, della par condicio e dell’art. 10 d.lgs. n. 36/2023; difetto di motivazione e travisamento; erronea ammissione e valutazione delle referenze tecniche dell’aggiudicataria nell’ambito del sub-elemento A.3, relativo alla realizzazione di interventi analoghi; erronea considerazione di lavori eseguiti in subappalto, nell’ambito di cantieri non ancora ultimati integralmente, e mediante un raggruppamento temporaneo; inidoneità delle lavorazioni eseguite a integrare le categorie di interventi richieste; nullità del contratto di avvalimento premiale per omessa indicazione delle specifiche risorse messe a disposizione; violazione dell’autovincolo e manifesta erroneità della valutazione dei punteggi, che avrebbe dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicataria o, in subordine, all’azzeramento del punteggio attribuito al sub-elemento A.3 e allo scorrimento della graduatoria. Le appellanti hanno inoltre sostenuto che le proprie referenze, di maggiore importo e direttamente eseguite, avrebbero dovuto ricevere un punteggio superiore.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il paragrafo 20 del disciplinare sanzionasse con l’esclusione la mancata presentazione della proposta tecnico-organizzativa, non la possibile inidoneità o non pertinenza di una singola referenza tecnica. Diversamente, si introdurrebbe una causa di esclusione atipica, trasformando un elemento valutativo premiale in un requisito rigido di ammissione. Le referenze contestate erano quindi oggetto di valutazione tecnica e non di verifica espulsiva. Il Collegio ha ritenuto ammissibili le lavorazioni eseguite e certificate mediante SAL o CEL anche se inserite in opere generali ancora in corso: per interventi complessi e pluriennali, il requisito dell’intervento positivamente concluso può riferirsi alle singole lavorazioni o fasi esecutive compiute e certificate, senza necessità del collaudo dell’opera complessiva. Ha inoltre ritenuto spendibile la referenza maturata in subappalto, anche nell’ambito di un RTI, poiché la certificazione delle prestazioni eseguite è riferibile direttamente al subappaltatore per la quota realizzata. Le lavorazioni relative a scavi, rivestimenti, spritz beton, centine e strutture in sotterraneo sono state considerate pertinenti agli interventi richiesti e riconducibili alla categoria OG4, alla luce dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante, senza necessità di aver realizzato l’intera infrastruttura ferroviaria nella sua autonomia funzionale. È stato respinto anche il motivo sulla nullità dell’avvalimento premiale: l’oggetto del contratto può essere determinato mediante interpretazione complessiva e sistematica dei documenti negoziali, secondo buona fede, considerando collegati il contratto di avvalimento premiale e quello qualificante, nel quale erano specificamente indicate mezzi, personale e direzione tecnica messi a disposizione. Infine, il giudice ha escluso la possibilità di sostituire la propria valutazione a quella della commissione. La commissione aveva applicato una valutazione complessiva dei tre interventi, come previsto dal disciplinare, senza automatismi basati sul solo importo economico, ma considerando anche affinità qualitativa, pertinenza tecnica, lavorazioni e condizioni esecutive. Non sono emersi profili macroscopici di illogicità, irragionevolezza o inattendibilità tecnica. Le spese del grado sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. n. 36/2023

  Individua la procedura aperta telematica utilizzata per l’affidamento dell’appalto integrato.

• art. 10 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato dalle appellanti in relazione ai principi applicabili alle cause di esclusione e alla partecipazione alla gara; il giudice non ravvisa violazioni nella disciplina di gara o nella valutazione delle referenze.

• art. 104 d.lgs. n. 36/2023

  Disciplina l’avvalimento; la determinatezza dell’oggetto del contratto deve essere valutata senza formalismi eccessivi, attraverso l’interpretazione complessiva dei documenti negoziali e in relazione alla concreta natura dei requisiti messi a disposizione.

• art. 119, comma 20, d.lgs. n. 36/2023

  in caso di subappalto la certificazione delle prestazioni eseguite viene rilasciata direttamente al subappaltatore per la quota parte da esso realizzata, scomputandola dal valore dell’appalto principale

  Consente di riferire direttamente al subappaltatore la certificazione delle prestazioni eseguite e, conseguentemente, di spendere la relativa esperienza tecnica anche quando le lavorazioni siano state svolte nell’ambito di un RTI.

• art. 101 c.p.a.

  Richiamato dalla controinteressata per eccepire la riproposizione dei motivi di primo grado; il giudice non esamina l’eccezione, ritenendo l’appello infondato nel merito.

• art. 73 c.p.a.

  Disciplina il deposito di memorie e repliche; la questione sulla tardività della memoria di replica non viene esaminata in ragione del rigetto dell’appello.

• artt. 1363 e 1367 c.c.

  I criteri di interpretazione complessiva e di conservazione del contratto, unitamente alla buona fede, guidano la verifica della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento.

Massime di principio

• Quando la lex specialis sanziona con l’esclusione la mancata presentazione della proposta tecnico-organizzativa, la possibile inidoneità, insufficienza o non pertinenza di una singola referenza tecnica costituisce oggetto di valutazione del punteggio e non causa di esclusione, salvo un’espressa e inequivoca previsione della disciplina di gara; diversamente si introdurrebbe una causa di esclusione atipica.
• Negli appalti relativi a opere infrastrutturali complesse e di lunga durata, l’intervento positivamente concluso richiesto quale esperienza tecnica può consistere in singole lavorazioni o fasi esecutive compiute, contabilizzate e certificate mediante SAL o CEL, anche se l’opera generale nella quale esse si inseriscono non è ancora integralmente ultimata o collaudata.
• L’esperienza maturata in subappalto è spendibile quale referenza tecnica per la quota di prestazioni eseguite quando la relativa certificazione individua direttamente il subappaltatore e le lavorazioni da esso realizzate; la circostanza che il subappalto sia stato affidato a un RTI non impedisce la riferibilità della quota certificata al soggetto che l’ha effettivamente eseguita.
• La pertinenza di una referenza tecnica deve essere valutata in relazione alle lavorazioni richieste dalla lex specialis e non necessariamente alla realizzazione dell’intera opera nella sua autonomia funzionale, quando la disciplina di gara richieda interventi “attinenti” a una determinata categoria o tipologia di opere.
• La determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento, anche premiale, va verificata mediante interpretazione complessiva e sistematica degli atti negoziali, secondo buona fede e senza formalismi eccessivi. È possibile integrare per relationem il contratto di avvalimento premiale con il contratto di avvalimento qualificante, quando i documenti siano riconducibili a un’unica operazione negoziale e identifichino concretamente risorse, mezzi e personale messi a disposizione.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della commissione è pieno ed effettivo, ma non sostitutivo: il giudice può verificare ragionevolezza, logicità, coerenza e attendibilità dell’iter valutativo, ma non può sostituire ai criteri concretamente applicati dalla commissione un diverso sistema di valutazione, in assenza di macroscopici vizi.

Come è indicizzato