Cassazione Civile, Ordinanza n. 08725/2023 del 28/03/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di un lotto di fornitura/servizio nel settore sanitario. La società poi ricorrente aveva ottenuto l’aggiudicazione e successivamente era stata stipulata una convenzione con la stazione appaltante. La controparte, che aveva partecipato alla gara e risultava soccombente nell’aggiudicazione, ha adito il TAR chiedendo, in sintesi, l’annullamento degli atti di gara e l’accertamento dell’illegittimità del comportamento della stazione appaltante per non avere escluso l’aggiudicataria, in ragione di una vicenda penale da cui sarebbe emerso un grave illecito professionale e della previsione convenzionale di risoluzione in casi connessi a determinati reati. La società aggiudicataria ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione articolato in cinque motivi: nei primi quattro ha sostenuto che le domande avversarie avrebbero indebitamente chiesto al giudice amministrativo di sostituirsi alla pubblica amministrazione nelle valutazioni discrezionali sull’esclusione per grave illecito professionale, sulle misure di self-cleaning, sull’esercizio dell’autotutela e su meri accertamenti che, a suo dire, esulerebbero dalla giurisdizione amministrativa; con il quinto motivo ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande relative alla clausola contrattuale di risoluzione e alla pretesa illegittimità della mancata esclusione, sostenendo che, dopo la stipula, la controversia sarebbe di tipo paritetico e quindi devoluta al giudice ordinario. Nel corso del giudizio di regolamento, tuttavia, la ricorrente ha dichiarato sopravvenuta carenza di interesse perché il giudizio amministrativo si era definito con sentenza del TAR e successiva decisione del Consiglio di Stato.

La decisione

La Corte ha dichiarato il regolamento preventivo di giurisdizione inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, rilevando che l’interesse ad agire deve permanere fino alla decisione e che, essendosi concluso il giudizio amministrativo nel frattempo, la questione è divenuta priva di attualità. Ai fini della soccombenza virtuale, la Corte ha comunque esaminato i motivi: ha ritenuto i primi quattro inammissibili perché non ponevano una vera questione di giurisdizione, ma contestavano il merito delle domande e l’astratta tutelabilità della posizione soggettiva, trasformando il regolamento in una sorta di pre-impugnazione complessiva; ha invece ritenuto il quinto motivo ammissibile ma infondato, perché la materia della revoca/autotutela della stazione appaltante resta espressione di potestà autoritativa e non di mero rapporto paritetico, sicché non si poteva affermare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In conseguenza della soccombenza virtuale, la ricorrente è stata condannata alla rifusione delle spese in favore della controparte.

Norme richiamate

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  richiamato come norma sulle esclusioni dalla gara per gravi illeciti professionali idonei a porre in dubbio integrità e affidabilità dell’operatore economico

• art. 80, commi 7 e 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  evocato in relazione alle misure di self-cleaning e al loro possibile rilievo nella fase di gara

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  richiamato per sostenere che il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

• art. 1456 c.c.

  richiamato con riferimento alla clausola risolutiva espressa contenuta nella convenzione

• art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  evocato dalla ricorrente come norma relativa alla risoluzione anticipata del contratto in materia di appalti

• art. 25 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231

  richiamato come base della vicenda penale che avrebbe inciso sull’affidabilità dell’operatore economico

• art. 111, ultimo comma, Cost.

  richiamato nel passaggio che collega l’inammissibilità del regolamento all’inammissibilità del ricorso per cassazione avverso decisioni del Consiglio di Stato quando la questione è di merito

• art. 2697 c.c.

  richiamato solo indirettamente nel rinvio alla giurisprudenza sulla prova e sulla tutelabilità della posizione soggettiva

• Direttiva 2014/24/UE, art. 57

  richiamata come fonte europea delle misure di self-cleaning

Massime di principio

• Il regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile quando, sotto l’apparenza di una questione di giurisdizione, il ricorrente investe in realtà il merito della controversia o la stessa astratta tutelabilità della posizione soggettiva dedotta in giudizio.
• La denuncia di carenza assoluta di giurisdizione non può essere utilizzata per ottenere una preclusione generale della tutela giurisdizionale: se si contesta che nessun giudice possa conoscere della domanda perché mancherebbe una norma di protezione, la questione è di merito e non di giurisdizione.
• È ammissibile la devoluzione alla giurisdizione amministrativa delle controversie che coinvolgono l’esercizio di poteri autoritativi della stazione appaltante, anche quando ciò avvenga nella fase successiva all’aggiudicazione, se il nodo contestato riguarda la revoca o l’autotutela pubblicistica e non un mero rapporto paritetico contrattuale.
• Le controversie sulle clausole contrattuali vanno distinte dalle controversie che, pur originando da un contratto, investono l’esercizio di poteri pubblicistici: in quest’ultimo caso non può parlarsi automaticamente di giurisdizione ordinaria.
• L’interesse al regolamento di giurisdizione deve sussistere sino alla decisione; la definizione sopravvenuta del giudizio principale rende il regolamento inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, fermo il vaglio della soccombenza virtuale ai fini delle spese.

Come è indicizzato