Sentenza n. 2782/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La stazione appaltante aveva indetto una procedura aperta per il Lotto n. 1, relativo a un sistema per chirurgia della cataratta e ai relativi materiali di consumo. L’impresa concorrente aveva offerto, in luogo del dilatatore pupillare ad anello richiesto dal capitolato, un dilatatore ad uncino, dichiarandone l’equivalenza funzionale. La Commissione, ritenendo non dimostrata l’equivalenza tecnica e rilevando che il prodotto offerto era più aggressivo, indaginoso, invasivo e traumatico per la cornea, aveva escluso l’impresa prima della valutazione qualitativa e dell’offerta economica. Il TAR aveva annullato l’esclusione, ritenendo insufficiente la motivazione e formalistica l’applicazione del principio di equivalenza. L’Azienda sanitaria ha appellato tale decisione deducendo: la tardiva mancata impugnazione delle clausole del bando; il travisamento delle ragioni dell’esclusione, che sarebbe dipesa dall’assenza di un requisito minimo e non da un giudizio di non equivalenza; la legittimità e adeguatezza della valutazione tecnica della Commissione; l’erroneità della decisione sui motivi aggiunti relativi alla mancata riprogrammazione della gara; nonché l’erroneità della condanna alle spese. L’impresa ha proposto appello incidentale censurando la restrittività della lex specialis, la violazione dell’ordine delle fasi di gara, le carenze istruttorie e la verbalizzazione unitaria delle sedute, la mancata riedizione della gara e la prospettata modifica dell’affidamento relativo al Lotto n. 2.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente escluso la sopravvenuta carenza di interesse, ritenendo che l’espunzione del Lotto n. 1 dal programma triennale degli acquisti non costituisse revoca, neppure implicita, della gara già bandita. Ha però accolto nel merito l’appello principale. Il primo motivo è stato respinto: la controversia riguardava l’applicazione del principio di equivalenza da parte della Commissione, non una clausola immediatamente escludente del bando; inoltre, la possibilità di offrire prodotti equivalenti escludeva la configurabilità di una clausola immediatamente lesiva. Il secondo motivo è stato respinto perché dagli atti risultava che l’esclusione era stata motivata proprio dalla ritenuta non equivalenza tecnica, con conseguente mancanza di un requisito minimo. È stato invece accolto il terzo motivo: la motivazione del verbale del 17 ottobre 2024, pur sintetica, era puntuale e sufficiente, poiché individuava le ragioni cliniche della non equivalenza nel carattere più invasivo e traumatico del prodotto offerto, che richiedeva ulteriori tagli corneali. La relazione dell’impresa, invece, risultava priva di adeguati supporti scientifici e fondata su considerazioni soggettive e autoreferenziali. Il giudizio di equivalenza è stato qualificato come espressione di discrezionalità tecnica, non sindacabile salvo manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento, non ravvisati nel caso concreto. La quarta censura dell’appello principale è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, essendo venuta meno, a seguito dell’accertata legittimità dell’esclusione, ogni possibile pretesa risarcitoria dell’impresa in relazione alla soppressione del Lotto n. 1. L’appello incidentale è stato respinto: la scelta di accorpare sistema chirurgico e materiali di consumo rientrava nella discrezionalità della stazione appaltante e non era manifestamente illogica o sproporzionata; la prova pratica era finalizzata all’attribuzione del punteggio qualitativo e non implicava il previo o positivo accertamento dei requisiti minimi; era legittima la verbalizzazione unitaria delle operazioni di più sedute, purché coerente, attendibile e temporalmente ragionevole; le censure sulla modifica dell’affidamento del Lotto n. 2 erano astratte e congetturali, prive di lesione concreta e attuale. La sentenza del TAR è stata riformata e il ricorso introduttivo è stato respinto, con conferma della legittimità dell’esclusione. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 60 d.lgs. 50/2016

  Base normativa della procedura aperta indetta dalla stazione appaltante.

• art. 68 d.lgs. 50/2016

  Si applica in ogni caso il criterio di equivalenza tecnica rispetto a possibili varianti tecniche proposte, secondo quanto previsto dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i.

  Il principio di equivalenza consente l’ammissione di prodotti con specifiche tecniche equivalenti e si applica sia ai requisiti minimi sia alle specifiche tecniche rilevanti per l’attribuzione dei punteggi.

• art. 2 l. 241/1990

  Richiamato con riguardo all’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato con riguardo all’obbligo di motivazione delle determinazioni amministrative.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Richiamato quale regola che impone, per le determinazioni reiettive nei casi previsti, il preavviso e la considerazione motivata del contraddittorio procedimentale.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La revoca della gara avrebbe richiesto l’esercizio espresso del potere di autotutela; la mera mancata inclusione futura dell’iniziativa nel programma triennale non equivale a revoca.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Richiamato nel quadro dei requisiti formali e degli elementi essenziali dell’atto amministrativo e dei limiti alla configurabilità di provvedimenti impliciti.

• art. 37 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla programmazione triennale degli acquisti, avente funzione prospettica e non idonea a incidere retroattivamente su una gara già bandita.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per lo scambio delle memorie e repliche in vista dell’udienza pubblica.

Massime di principio

• La mancata inclusione di una gara già bandita in un successivo aggiornamento della programmazione triennale degli acquisti non determina, di per sé, la revoca, neppure implicita, della gara: per incidere sulla procedura occorre un espresso esercizio del potere di autotutela, salvo che sussistano rigorosi presupposti per desumere un provvedimento implicito come unica conseguenza possibile di un comportamento amministrativo univoco, proveniente dall’organo competente e non soggetto a forma solenne.
• La contestazione dell’interpretazione concretamente data dalla Commissione al principio di equivalenza riguarda l’atto applicativo di esclusione e non una clausola immediatamente escludente della lex specialis; il termine per impugnare decorre quindi dalla comunicazione dell’esclusione, non dalla pubblicazione del bando, quando la lesione diviene attuale solo con l’atto espulsivo.
• Il principio di equivalenza, in funzione pro-concorrenziale, opera tanto per i requisiti tecnici minimi e di ammissione quanto per le specifiche tecniche utilizzate ai fini dell’attribuzione dei punteggi, consentendo di neutralizzare l’effetto escludente della difformità quando il prodotto offerto dimostri un’equivalenza funzionale rispetto a quello richiesto.
• La valutazione dell’equivalenza tecnica costituisce esercizio di discrezionalità tecnica della stazione appaltante. Il giudice amministrativo può sindacarla solo in presenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, incongruità o travisamento dei fatti, senza sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione quando quest’ultima sia sorretta da una motivazione puntuale e coerente.
• È legittima la verbalizzazione in un unico verbale delle operazioni svolte in più sedute della commissione di gara, in assenza di una diversa prescrizione normativa o della lex specialis, purché il verbale sia fedele, coerente e attendibile, sia redatto entro un arco temporale ragionevole rispetto alle attività valutative e non siano provati concreti elementi di alterazione o dispersione dell’iter valutativo.

Come è indicizzato