Sentenza n. 5120/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro la delibera del CSM di dispensa dalle funzioni di vice procuratore onorario, adottata ai sensi dell’art. 21, comma 2, del d.lgs. n. 116/2017, per il mancato esercizio delle funzioni per oltre sei mesi. Dopo la nomina a funzionario giudiziario presso il Ministero della Giustizia, l’interessata aveva chiesto il nulla osta per proseguire contemporaneamente le funzioni onorarie; il Ministero aveva negato l’autorizzazione e l’interessata si era autosospesa dal servizio onorario. L’appello si articolava in sei motivi: richiesta di disapplicazione dell’art. 21, comma 2, d.lgs. n. 116/2017 per contrasto con la direttiva 97/81/CE e richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia; dedotta illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 21, comma 9, del medesimo decreto legislativo; violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, poiché la dispensa sarebbe stata trattata come automatica nonostante l’impedimento fosse dipeso dal diniego ministeriale e non da colpa dell’interessata; violazione dell’affidamento derivante dal superamento della procedura di conferma nelle funzioni onorarie; violazione delle garanzie partecipative per mancata audizione successiva alla proposta di dispensa; violazione degli artt. 6 e 8 CEDU e dei principi unionale in materia di automatismi espulsivi, assumendo la natura sostanzialmente sanzionatoria della dispensa. Era stata inoltre proposta una domanda risarcitoria nei confronti del Ministero della Giustizia.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Il primo motivo è stato dichiarato inammissibile perché la questione di contrasto con il diritto dell’Unione era stata proposta per la prima volta in appello, in violazione del divieto di nova ex art. 104, comma 1, c.p.a.; è stato comunque ritenuto infondato nel merito, poiché la dispensa dei magistrati onorari non dipende dal solo fatto del lavoro a tempo parziale, ma da una ragione oggettiva: la possibilità, propria del magistrato onorario e non del magistrato togato, di svolgere ulteriori attività, purché compatibili con le funzioni onorarie. Il diniego di nulla osta, impedendo per oltre sei mesi l’esercizio delle funzioni, costituisce quindi un impedimento oggettivo idoneo a fondare la dispensa e non determina una discriminazione vietata dalla direttiva 97/81/CE. È stata esclusa anche la prospettata interferenza del potere esecutivo sull’indipendenza della magistratura, poiché la dispensa era stata adottata dal CSM, organo di autogoverno della magistratura ordinaria. Il secondo motivo è stato dichiarato inammissibile perché la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 21, comma 9, d.lgs. n. 116/2017, per asserito eccesso di delega, era stata dedotta solo in appello. La disposizione non era stata oggetto di censura nel ricorso di primo grado, né costituiva norma attributiva del potere, ma norma sulla competenza; pertanto non ricorreva un’eccezione idonea a superare i limiti del thema decidendum. Il terzo motivo è stato respinto: la dispensa non ha natura disciplinare o sanzionatoria, ma presuppone un impedimento oggettivo protratto per oltre sei mesi. La mancata prestazione delle funzioni dal 2021 al dicembre 2024, per effetto del diniego ministeriale non impugnato, rendeva integrato il presupposto normativo; l’assenza di colpa dell’interessata era irrilevante. La durata superiore a tre anni escludeva inoltre che si fosse trattato di un automatismo espulsivo immediato e dimostrava il rispetto della proporzionalità. Il quarto motivo è stato respinto: il superamento della procedura di conferma, formalizzato nel gennaio 2024, non aveva effetto sanante, poiché l’impedimento era proseguito per circa un ulteriore anno fino alla dispensa. Il quinto motivo è stato respinto: l’audizione del 18 gennaio 2024 e le memorie presentate avevano consentito un pieno contraddittorio; l’interessata non aveva indicato quali nuovi elementi decisivi avrebbe potuto dedurre in una seconda audizione. Il vizio procedimentale era comunque non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990. Il sesto motivo è stato respinto perché la dispensa, non avendo natura disciplinare o sanzionatoria, non era soggetta alle garanzie invocate per i provvedimenti punitivi. Le spese del grado di appello, liquidate in euro 4.000,00, sono state poste a carico dell’appellante.

Norme richiamate

• art. 21, comma 2, d.lgs. 116/2017

  «il magistrato onorario è dispensato, anche d’ufficio, per infermità che impedisce in modo definitivo l’esercizio delle funzioni o per altri impedimenti di durata superiore a sei mesi»

  La dispensa per impedimenti superiori a sei mesi si fonda su un dato oggettivo e non richiede la colpa o imputabilità dell’interessato; il diniego dell’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza può integrare un impedimento rilevante.

• art. 21, comma 9, d.lgs. 116/2017

  «la sezione autonoma, sentito l’interessato e verificata la fondatezza della proposta, trasmette gli atti al Consiglio superiore della magistratura affinché deliberi sulla proposta di decadenza, di dispensa o di revoca»

  La disposizione disciplina il procedimento e l’individuazione dell’organo proponente; la sua eventuale violazione attiene alla competenza e non determina un difetto assoluto di attribuzione.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Vieta la proposizione in appello di domande e motivi nuovi. Una questione di contrasto tra la norma applicata e il diritto dell’Unione, non dedotta in primo grado, è inammissibile e non può fondare un rinvio pregiudiziale.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale deve essere rilevante nel giudizio concreto e rispettare i limiti processuali nazionali, compresi il thema decidendum e il divieto di nova in appello.

• clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale allegato alla direttiva 97/81/CE

  «i lavoratori a tempo parziale non ricevano [...] un trattamento meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo pieno comparabili per il solo motivo di lavorare a tempo parziale», salvo ragioni obiettive

  La disciplina della dispensa dei magistrati onorari non viola il principio di non discriminazione, perché la differenza di trattamento è giustificata dalla diversa posizione oggettiva del magistrato onorario, che può svolgere ulteriori attività lavorative.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La violazione procedimentale non comporta l’annullamento quando l’amministrazione dimostri che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso; la parte deve indicare gli elementi sostanziali che avrebbe potuto introdurre e che avrebbero potuto incidere sull’esito.

• art. 2, comma 10, lett. c), l. 57/2016

  Costituisce il parametro della delega legislativa relativo al procedimento di decadenza, dispensa e revoca dei magistrati onorari; la questione di eccesso di delega non può essere introdotta per la prima volta in appello se la norma non era stata oggetto di censura in primo grado.

• art. 76 Cost.

  Il relativo parametro costituzionale non può essere invocato per la prima volta in appello con riferimento a una disposizione che non era stata posta al centro di alcun motivo di ricorso originario.

• artt. 6 e 8 CEDU

  Le garanzie invocate non risultano applicabili, secondo la decisione, perché il provvedimento di dispensa non ha natura disciplinare o sanzionatoria.

Massime di principio

• Nel processo amministrativo d’appello è inammissibile la questione di contrasto tra una norma nazionale e il diritto dell’Unione quando tale profilo non sia stato dedotto in primo grado; di conseguenza, il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE è irrilevante se riguarda una questione estranea al thema decidendum devoluto al giudice d’appello.
• La dispensa del magistrato onorario per un impedimento protratto oltre sei mesi ha natura oggettiva e non disciplinare: ai fini della sua adozione rileva il mancato esercizio delle funzioni per il periodo previsto dalla legge, non la colpa o l’imputabilità dell’impedimento all’interessato.
• Il diniego dell’autorizzazione da parte dell’amministrazione di appartenenza, quando impedisca al magistrato onorario di svolgere contemporaneamente le funzioni onorarie, costituisce un impedimento oggettivo rilevante ai sensi dell’art. 21, comma 2, d.lgs. n. 116/2017, purché il mancato esercizio delle funzioni si protragga oltre sei mesi.
• La disciplina della dispensa dei magistrati onorari non viola il principio unionale di non discriminazione dei lavoratori a tempo parziale quando la differenza rispetto ai magistrati togati sia giustificata da ragioni obiettive connesse alla diversa possibilità di svolgere ulteriori attività lavorative.
• Nel processo amministrativo il giudice può rilevare d’ufficio una questione di costituzionalità solo se la norma interessata è comunque al centro di un motivo di ricorso, quale parametro di legittimità dell’atto impugnato; tale potere non consente di introdurre in appello una questione relativa a una disposizione mai censurata in primo grado, salvo le eccezionali ipotesi di norme sulla genesi o sull’attribuzione del potere.
• La mancata rinnovazione dell’audizione procedimentale non determina l’annullamento dell’atto quando l’interessato abbia già esercitato pienamente il contraddittorio mediante audizione e memorie e non indichi quali ulteriori elementi decisivi avrebbe potuto introdurre ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990.

Come è indicizzato