Sentenza n. 1415/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, affidataria del servizio in forza di un contratto con scadenza al 31 maggio 2026, ha impugnato la deliberazione con cui l’Azienda Ulss ha disposto la prosecuzione del rapporto sino al 30 novembre 2026 alle condizioni economiche originarie. Ha dedotto la violazione degli artt. 30, 35, comma 4, e 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016, nonché degli artt. 3 e 120, commi 10 e 11, del d.lgs. 36/2023, degli artt. 1, comma 2-bis, e 3 della l. 241/1990, oltre a eccesso di potere per carenza di motivazione, carenza dei presupposti, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà manifesta. Secondo la ricorrente, la prosecuzione costituiva una proroga tecnica illegittima, poiché non risultava ancora avviata una nuova procedura di gara; l’Amministrazione avrebbe dovuto ricorrere a una procedura negoziata o a un contratto-ponte, eventualmente rinegoziando le condizioni economiche, divenute non remunerative per l’aumento dei costi. Il TAR ha rilevato d’ufficio il possibile difetto di giurisdizione, dandone avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo la controversia devoluta al giudice ordinario. La clausola contenuta nel disciplinare, nel capitolato e nel contratto prevedeva espressamente la prosecuzione del servizio, su richiesta dell’Amministrazione, per un periodo massimo di sei mesi e alle condizioni convenute. Tale clausola costituiva un’opzione di proroga contrattuale, non una proroga tecnica esercitata mediante nuovo potere autoritativo. La qualificazione negoziale deriva dalla previsione della clausola nella lex specialis, dalla quantificazione preventiva del relativo valore economico, pari a euro 5.027.694,78, e dall’attribuzione all’Amministrazione di un diritto potestativo cui corrispondeva l’obbligo dell’appaltatore di proseguire il servizio. Il riferimento alla necessità di definire una nuova gara individuava la finalità della prosecuzione, ma non ne modificava la natura negoziale. La proroga tecnica, invece, costituisce uno strumento eccezionale, ammissibile in presenza di oggettivi e insuperabili ritardi non imputabili alla stazione appaltante e per il tempo strettamente necessario alla conclusione della nuova procedura. Poiché la controversia riguardava l’interpretazione e l’applicazione del contratto nella fase esecutiva, non una nuova procedura di affidamento né l’esercizio di un potere pubblicistico, essa rientrava nella giurisdizione ordinaria. Il giudizio può essere riproposto davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata quando ne ricorrono i presupposti; il TAR ha deciso la causa in tale forma.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Impone il previo avviso alle parti quando il giudice intenda porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, nella specie il difetto di giurisdizione.

• art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016

  La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.

  La disposizione distingue l’opzione di proroga, prevista nei documenti di gara e riconducibile all’assetto negoziale, dalla proroga tecnica in senso proprio, eccezionale e limitata al tempo necessario alla conclusione della nuova procedura.

• art. 35, comma 4, d.lgs. 50/2016

  qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto

  La previsione e la valorizzazione economica preventiva dell’opzione nella lex specialis costituiscono elementi dell’opzione contrattuale e ne confermano la natura negoziale.

• art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’opzione di proroga contrattuale prevista a monte nei documenti di gara e nel contratto.

• art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Disciplina la proroga tecnica, ammessa soltanto in presenza di oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di contratti pubblici non comprende la controversia relativa all’esercizio di una facoltà negoziale nella fase esecutiva del contratto.

• art. 11, comma 2, c.p.a.

  Consente la prosecuzione del giudizio davanti al giudice ordinario munito di giurisdizione.

Massime di principio

• La proroga prevista espressamente nella lex specialis e recepita nel contratto, con durata determinata e valore economico computato nel valore stimato dell’appalto, costituisce opzione di proroga contrattuale e non proroga tecnica, anche quando la clausola ne preveda l’utilizzo nelle more della definizione di una nuova gara.
• L’opzione di proroga contrattuale trae la propria legittimazione dall’assetto negoziale previamente sottoposto al confronto concorrenziale; il suo esercizio attua una facoltà negoziale dell’Amministrazione e non integra un nuovo affidamento o l’esercizio di un potere pubblicistico nella fase dell’evidenza pubblica.
• La proroga tecnica è uno strumento eccezionale, derogatorio dei principi di concorrenza, trasparenza e par condicio, ammissibile soltanto in presenza di oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura, non imputabili alla stazione appaltante, e per il tempo strettamente necessario alla sua conclusione.
• Le controversie volte ad accertare il diritto dell’appaltatore a non proseguire il rapporto alle condizioni economiche originarie, quando la prosecuzione discenda da una clausola contrattuale, riguardano l’interpretazione e l’esecuzione del contratto e appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

Come è indicizzato