Sentenza n. 6585/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI appellante, risultato primo graduato nella procedura per l’affidamento di un accordo quadro triennale suddiviso in dodici lotti, è stato escluso perché non aveva adempiuto entro cinque giorni alla richiesta di soccorso istruttorio formulata da Anas. La procedura era caratterizzata dall’inversione procedimentale, con valutazione delle offerte anteriormente alla verifica della documentazione amministrativa. L’appellante ha dedotto l’assenza dei presupposti per il soccorso istruttorio, sostenendo che la richiesta relativa alle dichiarazioni antimafia fosse illegittima per l’iscrizione di una mandante nella white list e per l’assenza di obblighi dichiarativi in capo a procuratori speciali privi di poteri rappresentativi. Ha inoltre contestato la clausola del disciplinare che imponeva tali dichiarazioni anche alle imprese iscritte nella white list, la mancata considerazione dell’inversione procedimentale, la qualificazione delle richieste come integrazioni anziché meri chiarimenti, la natura perentoria del termine di cinque giorni e la violazione dei principi di proporzionalità, risultato e buona fede. In appello ha anche chiesto il rinvio pregiudiziale alla CGUE e, in subordine, la rimessione alla Corte costituzionale, sostenendo l’incompatibilità degli artt. 101 e 107, comma 3, del d.lgs. 36/2023 con il diritto UE e con gli artt. 3, 41 e 76 Cost.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che, anche in presenza dell’inversione procedimentale, la stazione appaltante conservi il potere di verificare i requisiti di partecipazione e possa attivare il soccorso istruttorio. Tale strumento non assume natura meramente formale o di semplice chiarimento quando è diretto a sanare omissioni documentali, integrare dichiarazioni, correggere informazioni o comprovare il possesso di requisiti. Nel caso concreto, la documentazione richiesta riguardava elementi preesistenti che avrebbero dovuto essere già disponibili per l’operatore economico; pertanto, il termine di cinque giorni era adeguato, proporzionato e perentorio, sia in base all’art. 101, comma 1, del d.lgs. 36/2023, sia in base all’art. 14, comma 2, del disciplinare, non contestato. Il termine massimo di dieci giorni previsto dall’art. 101 non consentiva all’operatore di beneficiare automaticamente dell’intero periodo, poiché la stazione appaltante può fissare un termine compreso tra cinque e dieci giorni. È stata inoltre ribadita la distinzione tra soccorso istruttorio e comprova dei requisiti: il primo è lo strumento, la seconda il fine; il soccorso non può comunque sanare la mancanza sostanziale del requisito. Le ulteriori censure sono state assorbite o respinte anche in applicazione del principio dell’atto plurimotivato, secondo cui la legittimità di una sola ragione autonoma è sufficiente a sorreggere il provvedimento. Il rinvio pregiudiziale alla CGUE è stato negato perché la questione non presentava profili di necessità o ragionevole dubbio interpretativo; il Collegio ha ritenuto applicabile la teoria dell’atto chiaro. È stata ritenuta manifestamente infondata anche la questione di legittimità costituzionale, genericamente prospettata e comunque priva di irragionevolezza manifesta. La domanda risarcitoria è stata respinta insieme all’appello. Le spese sono state compensate tra tutte le parti per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci

  Il termine assegnato per il soccorso istruttorio deve essere compreso tra cinque e dieci giorni; il termine minimo di cinque giorni può essere fissato dalla stazione appaltante e ha natura perentoria.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  L’inversione procedimentale non elimina né limita il potere della stazione appaltante di verificare i requisiti di partecipazione e di attivare il soccorso istruttorio.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  La comprova dei requisiti avviene principalmente mediante il fascicolo virtuale dell’operatore economico; quando occorre un’integrazione documentale, trova applicazione la disciplina del soccorso istruttorio integrativo.

• art. 1, commi 52 e 52-bis, l. 190/2012

  La disposizione è stata invocata dall’appellante in relazione all’efficacia dell’iscrizione nella white list, ma il rigetto dell’appello è stato fondato sulla sufficienza di autonome ragioni concernenti le ulteriori richieste documentali.

• art. 85 d.lgs. 159/2011

  La disposizione è stata richiamata dall’appellante per contestare gli obblighi dichiarativi relativi ai procuratori speciali privi di poteri rappresentativi; la questione non ha inciso sull’esito, essendo sufficiente un’autonoma ragione legittimante il soccorso.

• art. 56, paragrafi 2 e 3, direttiva 2014/24/UE

  entro un termine adeguato

  La direttiva consente agli Stati membri di disciplinare il soccorso istruttorio e richiede il rispetto di un termine adeguato, senza impedire la previsione legislativa di un termine generale compreso tra cinque e dieci giorni.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è automatico su richiesta della parte; il giudice nazionale deve valutarne la rilevanza e necessità e può ometterlo quando non sussistano ragionevoli dubbi interpretativi.

• art. 76 Cost.

  La questione di legittimità costituzionale è stata ritenuta manifestamente infondata, anche perché genericamente prospettata.

• art. 3 Cost.

  Non è stata ravvisata irragionevolezza nel combinato disposto degli artt. 101 e 107, comma 3, del d.lgs. 36/2023.

• art. 41 Cost.

  Non è stata ravvisata una lesione della libertà di iniziativa economica derivante dalla disciplina del soccorso istruttorio.

Massime di principio

• L’inversione procedimentale nella gara non esclude né attenua il potere della stazione appaltante di verificare i requisiti di partecipazione dell’operatore economico risultato primo graduato e di attivare, ove necessario, il soccorso istruttorio.
• Quando la richiesta dell’amministrazione mira a integrare dichiarazioni omesse, correggere informazioni, acquisire documenti mancanti o comprovare requisiti, il soccorso istruttorio ha natura integrativa e sanante e non può essere qualificato come mero chiarimento, anche se interviene nella fase di comprova successiva alla valutazione delle offerte.
• Il termine assegnato per il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, del d.lgs. 36/2023 è compreso tra cinque e dieci giorni e, una volta fissato nel rispetto di tali limiti, ha natura perentoria; l’operatore non può pretendere di utilizzare automaticamente il termine massimo di dieci giorni.
• La comprova dei requisiti e il soccorso istruttorio sono istituti distinti: la comprova costituisce il fine dell’accertamento, mentre il soccorso è lo strumento per integrare la documentazione; il soccorso non può sanare la mancanza sostanziale del requisito.
• In presenza di un provvedimento fondato su più ragioni autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, è sufficiente che una sola di esse risulti legittima per sorreggere l’atto e determinare il rigetto del ricorso, con assorbimento delle censure relative alle altre motivazioni.
• Il rinvio pregiudiziale alla CGUE non è dovuto quando la questione non è necessaria o rilevante ai fini della decisione oppure quando l’interpretazione della norma europea risulta chiara e non lascia spazio a ragionevoli dubbi.

Come è indicizzato