Sentenza n. 795/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Moncalieri aveva indetto una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento di servizi necroscopici, di vigilanza, custodia, manutenzione del verde e ordinaria manutenzione dei cimiteri, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare attribuiva fino a 30 punti per proposte migliorative gratuite, comprendenti la realizzazione di una sala del commiato, di un’area di stoccaggio rifiuti e di un’area di meditazione. Sant’Elena, prima classificata e aggiudicataria, aveva ottenuto una parte rilevante del punteggio proprio per tali migliorie, quantificando i lavori in 237.000 euro e dichiarando che li avrebbe eseguiti con proprie maestranze. Eureka contestava l’aggiudicazione deducendo che Sant’Elena non aveva dimostrato, né dichiarato nel DGUE, il possesso dei requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione dei lavori, né aveva fatto ricorso all’avvalimento o al subappalto necessario. Deduceva inoltre la mancata verifica dei costi della manodopera e l’omesso giudizio di anomalia. Il TAR aveva accolto il primo motivo, ma aveva annullato l’intera procedura di gara e dichiarato inefficace il contratto. Eureka appellava sostenendo che avrebbe dovuto essere disposta l’esclusione di Sant’Elena, o quantomeno l’azzeramento del punteggio per le migliorie, con conseguente aggiudicazione in proprio favore, e censurava l’annullamento integrale della gara come pronuncia ultrapetita. Sant’Elena appellava a sua volta sostenendo che l’appalto fosse esclusivamente di servizi, che i requisiti relativi ai lavori fossero requisiti di esecuzione verificabili successivamente e che il TAR avesse illegittimamente modificato l’oggetto della gara. Deduceva inoltre violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio del risultato e dell’art. 100 del d.lgs. 36/2023.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli ai sensi dell’art. 96 c.p.a. e ha ritenuto fondato l’appello di Eureka nella parte in cui censurava l’annullamento dell’intera procedura: il TAR aveva pronunciato ultra petita, perché Eureka aveva chiesto l’annullamento della sola aggiudicazione, l’aggiudicazione in proprio favore e il subentro nel contratto, non l’annullamento integrale della gara. Il giudice amministrativo deve pronunciarsi nei limiti della domanda e non può sostituire d’ufficio la tutela richiesta con una diversa forma di tutela fondata su ragioni non dedotte dalla parte. Nel merito, il Consiglio di Stato ha respinto la prospettazione di Sant’Elena. Le migliorie consistenti in lavori edili, offerte per ottenere un punteggio premiale, entravano a far parte dell’oggetto complessivo dell’affidamento e configuravano una componente di contratto misto. Ai sensi dell’art. 14, comma 18, del d.lgs. 36/2023, l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione prevista dal contratto, anche se accessoria o non prevalente. La lex specialis deve ritenersi eterointegrata dalle norme imperative che impongono tali requisiti, anche se il bando non li esplicita. I requisiti relativi ai lavori erano requisiti di partecipazione, da dichiarare e documentare già con la domanda o l’offerta ai sensi dell’art. 28 dell’allegato II.12 al d.lgs. 36/2023, e non meri requisiti di esecuzione dimostrabili dopo l’aggiudicazione o dopo la stipula. Sant’Elena non aveva dichiarato né documentato tali requisiti, non aveva indicato un avvalimento né un subappalto qualificatorio e non poteva beneficiare del soccorso istruttorio, che non consente di integrare sostanzialmente l’offerta tecnica o di introdurre ex post un requisito mai dichiarato. La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto escludere Sant’Elena oppure, quanto meno, attribuire punteggio nullo per i subcriteri relativi alle migliorie; in entrambi i casi Eureka sarebbe risultata prima in graduatoria. Il Consiglio di Stato ha pertanto riformato la sentenza di primo grado, annullando il solo provvedimento di aggiudicazione, disponendo l’aggiudicazione in favore di Eureka, dichiarando inefficace il contratto stipulato tra il Comune e Sant’Elena e disponendo il subentro di Eureka, con decorrenza dal trentesimo giorno dalla comunicazione o notificazione della sentenza, previa verifica dei requisiti. Sono state compensate le spese di entrambi i gradi, in ragione della complessità e peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 96 c.p.a.

  Impone la riunione degli appelli proposti contro la stessa sentenza.

• art. 34, comma 1, c.p.a.

  il giudice si pronuncia «nei limiti della domanda»

  Esprime il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e impedisce al giudice amministrativo di accordare una tutela diversa o più ampia rispetto a quella richiesta.

• art. 39 c.p.a.

  disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali

  Consente l’applicazione nel processo amministrativo del principio processuale di cui all’art. 112 c.p.c., relativo alla corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

• art. 112 c.p.c.

  Vieta le pronunce ultra petita ed extra petita; il giudice non può attribuire un bene della vita non richiesto o fondare la decisione su una causa petendi nuova.

• art. 14, comma 18, d.lgs. 36/2023

  Negli appalti misti l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, indipendentemente dalla sua rilevanza rispetto all’oggetto complessivo.

• art. 28, comma 4, allegato II.12, d.lgs. 36/2023

  i requisiti [...] sono determinati e documentati [...] e dichiarati in sede di domanda di partecipazione o di offerta

  I requisiti di qualificazione per i lavori devono essere dichiarati e documentati già in sede di partecipazione o di offerta; non sono dimostrabili per la prima volta nella fase esecutiva.

• art. 1, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato deve essere applicato nel rispetto della legalità, della trasparenza, della concorrenza e della par condicio; non può giustificare l’omissione dei requisiti qualificatori previsti dalla legge.

• art. 4 d.lgs. 36/2023

  I principi generali del codice, incluso il principio del risultato, orientano l’interpretazione delle disposizioni del codice senza consentire deroghe alle norme imperative.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’applicazione di requisiti di qualificazione imposti direttamente da norme imperative e riferiti alle prestazioni oggetto dell’affidamento.

• art. 122 c.p.a.

  Consente al giudice, in presenza dei presupposti, di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato in pendenza del giudizio, valutando gli interessi pubblici e le circostanze del caso concreto.

• art. 124, commi 1 e 2, c.p.a.

  Consente, quando sia accertata la spettanza dell’affidamento e non residuino margini di discrezionalità nella valutazione delle offerte, di disporre il subentro del ricorrente vittorioso nel rapporto contrattuale sostitutivo.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello dei motivi e delle eccezioni assorbiti o non esaminati dal giudice di primo grado, purché rilevanti e ritualmente riproposti.

• art. 28 d.lgs. 36/2023

  La lex specialis deve essere integrata dalle norme imperative che impongono requisiti essenziali per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’offerta, anche quando il bando non li menzioni espressamente.

• art. 12, comma 2, lett. b), d.l. 47/2014, convertito dalla l. 80/2014

  Consente il subappalto delle opere scorporabili a qualificazione obbligatoria; l’operatore privo della qualificazione può farvi ricorso, indicandolo già in gara, quale subappalto necessario.

Massime di principio

• Il processo amministrativo è retto dal principio della domanda e dal principio dispositivo: il giudice deve pronunciarsi nei limiti del petitum e della causa petendi e non può sostituire d’ufficio la tutela richiesta con una diversa forma di tutela, né annullare l’intera procedura quando il ricorrente abbia chiesto soltanto l’annullamento dell’aggiudicazione e il conseguimento dell’affidamento.
• Quando l’offerta tecnica di un appalto formalmente qualificato come servizio comprende lavori ulteriori, offerti per ottenere un punteggio premiale e accettati dalla stazione appaltante, tali lavori entrano nell’oggetto complessivo dell’affidamento e configurano una componente di contratto misto.
• Negli appalti misti l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, anche quando la prestazione sia accessoria o non prevalente rispetto a quella principale.
• La lex specialis di gara è eterointegrata dalle norme imperative che impongono requisiti di qualificazione essenziali per le prestazioni oggetto dell’offerta, anche se il bando non li prevede espressamente; la violazione di tali requisiti può comportare l’esclusione o, se rilevanti soltanto ai fini premiali, l’azzeramento del punteggio relativo.
• I requisiti di qualificazione relativi a lavori che costituiscono parte dell’offerta devono essere dichiarati e documentati già al momento della domanda di partecipazione o dell’offerta. Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per introdurre ex post un requisito mai dichiarato, né per modificare sostanzialmente l’offerta tecnica.
• Quando l’aggiudicatario non dimostri i requisiti necessari per eseguire le migliorie offerte, la stazione appaltante deve escluderlo oppure non attribuire il punteggio premiale relativo; se la decurtazione determina il primo posto dell’altro concorrente e non residuano margini di discrezionalità, il giudice può annullare l’aggiudicazione, dichiarare inefficace il contratto e disporre il subentro del secondo classificato.

Come è indicizzato