Sentenza n. 1645/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La concessionaria ha impugnato i provvedimenti con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli le aveva applicato penali, rispettivamente per il periodo 21 marzo-31 dicembre 2013, per € 27.821,48, e per il periodo 1 gennaio-31 dicembre 2014, per € 35.454,78, in relazione a disallineamenti rispetto a diversi livelli di servizio della convenzione di concessione. In appello ha dedotto: il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo la natura contrattuale delle penali e la giurisdizione ordinaria; la natura amministrativa e sanzionatoria delle penali, con conseguente violazione dei principi e dei termini della legge n. 689/1981, nonché dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, buona fede e correttezza; l’erroneità del calcolo delle penali, sia quanto alla base di computo dei limiti annuali e giornalieri dell’11%, sia quanto alla considerazione dei singoli sistemi di gioco; l’erroneità dell’accertamento delle specifiche violazioni relative agli interventi di manutenzione, alla verifica dell’integrità del software e alla trasmissione dei dati contabili; l’applicazione retroattiva di criteri tecnici e di quantificazione introdotti con determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 e con successive versioni del protocollo di comunicazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il motivo sul difetto di giurisdizione. La concessionaria, avendo adito il giudice amministrativo e non essendo risultata soccombente sul capo relativo alla giurisdizione, non poteva contestarla in appello; il comportamento processuale è stato ritenuto ondivago e strumentale, in violazione della lealtà processuale e connotato da abuso del processo. Nel merito, il Collegio ha confermato la natura contrattuale delle penali. La legge n. 220/2010 e la convenzione richiamano l’inadempimento, le penali e il risarcimento forfettario e anticipato del danno, secondo il modello dell’art. 1382 c.c.; la funzione anche lato sensu sanzionatoria e il perseguimento di interessi pubblici non trasformano le clausole in sanzioni amministrative. Non sono quindi applicabili i termini e le garanzie della legge n. 689/1981; opera il termine ordinario decennale di prescrizione ex art. 2946 c.c., non decorso. Sono state respinte le contestazioni sull’an degli inadempimenti: l’amministrazione aveva assolto l’onere di allegazione e la concessionaria non aveva fornito la prova liberatoria dell’impossibilità non imputabile ex art. 1218 c.c.; non poteva ottenere una verificazione in funzione meramente esplorativa. È stata inoltre ritenuta corretta la valutazione dei livelli di servizio riferita singolarmente ai diversi sistemi di gioco VLT. Sono state invece accolte le censure concernenti il quantum. Nell’esercizio officioso del potere di riduzione della penale, il Collegio ha ritenuto manifestamente eccessivi gli importi, perché applicati molti anni dopo gli inadempimenti e sulla base di criteri di quantificazione introdotti solo nel 2021. Ha quindi stabilito che dovesse applicarsi, per ciascuna fattispecie, il minimo previsto dalla convenzione e dall’Allegato 2. Ha inoltre ritenuto errato il calcolo dei tetti massimo annuale e giornaliero dell’11%, che devono essere determinati separatamente per ciascun sistema: uno per gli apparecchi AWP e uno per gli apparecchi VLT, non sommando i relativi compensi. La sentenza del TAR è stata riformata; sono stati accolti il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti, con annullamento dei provvedimenti del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione conformi ai criteri indicati. Le spese dei due gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

  La giurisdizione ordinaria sulle indennità, canoni e altri corrispettivi nella fase esecutiva delle concessioni si estende alle questioni relative all’adempimento e all’inadempimento delle obbligazioni, salvo l’esercizio di poteri autoritativi tipizzati; nel caso concreto, tuttavia, la censura di difetto di giurisdizione è stata dichiarata inammissibile per il comportamento processuale dell’appellante.

• art. 2, comma 2, c.p.a.

  Impone alle parti il rispetto dei doveri di lealtà e probità processuale; la riproposizione in appello della contestazione della giurisdizione, dopo la scelta consapevole di adire il giudice amministrativo e senza soccombenza sul punto, è stata ritenuta comportamento strumentale e abusivo.

• art. 88 c.p.c.

  Rileva quale espressione del dovere di lealtà e probità processuale, violato dal comportamento processuale ondivago e secundum eventum litis.

• art. 101 c.p.a.

  Vieta la proposizione in appello di questioni nuove; la questione della Verwirkung, non dedotta in primo grado, non poteva essere sostenuta per la prima volta nel gravame.

• art. 41 c.p.c.

  Prevede il regolamento preventivo di giurisdizione quale strumento tipico per risolvere definitivamente i dubbi sulla giurisdizione prima della decisione di merito in primo grado; il mancato utilizzo ha contribuito a evidenziare la strumentalità della successiva eccezione.

• art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. n. 220/2010

  La previsione di penali per l’inadempimento delle clausole della concessione, anche a titolo di colpa e secondo criteri di gravità, proporzionalità ed effettività, è stata interpretata come riconducibile al modello della clausola penale contrattuale, non alla sanzione amministrativa pecuniaria.

• art. 30 della convenzione di concessione

  “risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento”

  La clausola convenzionale qualifica le misure come penali contrattuali, stabilendone la funzione risarcitoria forfettaria e anticipata, i limiti annuali e giornalieri e la necessità di una previa contestazione.

• art. 1382 c.c.

  “La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione...”

  Costituisce il modello civilistico cui sono state ricondotte le penali della concessione; il creditore è esonerato dalla prova del danno e la prestazione pattuita predetermina forfettariamente il risarcimento.

• art. 1384 c.c.

  “interesse che il creditore aveva all’adempimento”

  Consente al giudice di ridurre equitativamente la penale manifestamente eccessiva; nel caso concreto ha giustificato l’applicazione del minimo previsto dalla convenzione, considerando il ritardo dell’applicazione e l’introduzione sopravvenuta dei criteri di quantificazione.

• art. 1218 c.c.

  “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”

  In materia di penale contrattuale, il creditore deve allegare l’inadempimento, mentre il debitore deve dimostrare l’adempimento o la causa non imputabile dell’inadempimento.

• art. 1223 c.c.

  La penale contrattuale deroga alla necessità di una riparazione integrale del danno, predeterminando forfettariamente la prestazione dovuta e dispensando il creditore dalla prova dell’an e del quantum del danno.

• art. 1455 c.c.

  Il riferimento alla gravità dell’inadempimento nella disciplina legislativa delle penali è coerente con la rilevanza che tale elemento assume nel sistema delle obbligazioni contrattuali.

• art. 1375 c.c.

  Il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto rileva nella valutazione della proporzionalità del quantum delle penali e delle modalità di calcolo, non necessariamente nell’accertamento dell’an della responsabilità per inadempimento.

• art. 1366 c.c.

  Il criterio della buona fede nell’interpretazione del contratto concorre a orientare la lettura delle clausole sui limiti massimi delle penali, conducendo al calcolo separato per sistemi AWP e VLT.

• art. 2946 c.c.

  Alle pretese derivanti dalle penali contrattuali si applica il termine ordinario decennale di prescrizione, non il termine quinquennale previsto per le sanzioni amministrative.

• art. 14 l. n. 689/1981

  Non si applica alle penali della concessione, perché qualificate come contrattuali e non come sanzioni amministrative.

• art. 28 l. n. 689/1981

  Il termine quinquennale di prescrizione delle sanzioni amministrative non opera per le penali contrattuali oggetto del giudizio.

• art. 2697, comma 1, c.c.

  La regola generale sull’onere della prova è derogata, per l’inadempimento contrattuale, dal regime speciale dell’art. 1218 c.c.

Massime di principio

• Le penali inserite in una convenzione di concessione hanno natura contrattuale quando la fonte le collega all’inadempimento delle obbligazioni convenzionali, le qualifica come penali e ne prevede la funzione di risarcimento forfettario e anticipato del danno. La circostanza che esse perseguano anche interessi pubblici o abbiano una funzione lato sensu sanzionatoria non ne muta la natura negoziale.
• La parte che abbia scelto consapevolmente di adire il giudice amministrativo e sia risultata vittoriosa sul capo relativo alla giurisdizione non può contestare in appello la giurisdizione amministrativa, neppure se abbia formulato una contestazione nel giudizio di primo grado; una condotta processuale ondivaga e condizionata dall’esito della lite può integrare abuso del processo e violazione dei doveri di lealtà processuale.
• Per le penali contrattuali, il creditore deve allegare la fonte dell’obbligazione e l’inadempimento, mentre spetta al debitore provare l’adempimento o la causa non imputabile dell’inadempimento ai sensi dell’art. 1218 c.c.; il debitore non può limitarsi a chiedere una verificazione esplorativa per supplire alla mancata acquisizione e conservazione dei dati nella propria disponibilità.
• Il giudice può ridurre d’ufficio, ai sensi dell’art. 1384 c.c., una penale manifestamente eccessiva, valutando l’interesse del creditore all’adempimento, il tempo trascorso, le modalità di applicazione e la prevedibilità dei criteri di quantificazione; criteri sopravvenuti non possono aggravare retroattivamente le penali relative a inadempimenti anteriori alla loro introduzione.
• Quando una convenzione di concessione disciplina separatamente sistemi di gioco o reti telematiche autonomi, i livelli di servizio e le relative penali possono essere valutati per ciascun sistema, senza compensare il corretto funzionamento di un sistema con il malfunzionamento di un altro.
• I limiti massimo annuale e giornaliero delle penali previsti in misura percentuale del compenso devono essere calcolati separatamente per sistemi di gioco distinti, quando la formulazione della convenzione e la struttura tecnica della concessione non prevedano un’unica base di computo; nel caso di sistemi AWP e VLT, il limite dell’11% va applicato separatamente ai compensi relativi a ciascun sistema.

Come è indicizzato