Ordinanza n. 1073/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L’impresa titolare della concessione funiviaria aveva impugnato il provvedimento con cui l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nell’ambito della procedura di risoluzione della controversia prevista dal d.lgs. n. 33/2016, le aveva imposto di consentire a un operatore di rete l’accesso all’infrastruttura fisica del sito, per adeguare un impianto già esistente mediante l’installazione di elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità. In primo grado erano stati dedotti l’insussistenza dei presupposti di applicazione del d.lgs. n. 33/2016, la violazione dei principi di trasparenza e contraddittorio e l’eccesso di potere per sviamento. Con motivi aggiunti, fondati sulla documentazione tecnica acquisita, era stata contestata anche la necessità dell’impianto, sostenendo che la copertura della rete e la possibilità di effettuare chiamate di emergenza e connessioni tramite il sistema AML fossero garantite anche senza di esso. Il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo che il gestore di un’infrastruttura fisica ai sensi dell’art. 2, lett. c), d.lgs. n. 33/2016 potesse essere anche un soggetto esercente un’attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico. In appello l’impresa ha censurato tale interpretazione, sostenendo che l’obbligo di accesso riguardi soltanto le imprese che forniscono infrastrutture fisiche funzionali a un’attività di trasporto qualificabile come servizio pubblico. La questione dipende dall’interpretazione degli artt. 2 e 3 della direttiva 2014/61/UE, anche in combinato disposto con l’art. 57, comma 4, della direttiva 2018/1972/UE.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito nel merito l’appello. Il Collegio ha ritenuto che un’interpretazione letterale e teleologica della direttiva 2014/61/UE sembri consentire l’imposizione dell’obbligo di accesso anche nei confronti di imprese che svolgono attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico. In particolare, la definizione di operatore di rete contenuta nell’art. 2 della direttiva e nell’art. 2, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 33/2016 include le infrastrutture fisiche destinate ai servizi di trasporto senza richiedere espressamente che tali servizi abbiano natura pubblica. Il richiamo al servizio pubblico presente in alcuni considerando è stato ritenuto non sufficiente a introdurre un requisito ulteriore non previsto dalla parte precettiva della direttiva, anche perché una simile interpretazione restringerebbe l’effetto utile della disciplina europea e renderebbe la sua applicazione dipendente dalle qualificazioni variabili dei singoli ordinamenti nazionali. Il riferimento dell’art. 57, comma 4, della direttiva 2018/1972/UE alle infrastrutture controllate da autorità pubbliche è stato ritenuto non decisivo, poiché tale disposizione non richiede che l’infrastruttura sia destinata all’esercizio di un servizio pubblico. Tuttavia, considerata la pendenza della controversia davanti a un giudice di ultimo grado, l’assenza di precedenti specifici della Corte di giustizia e il dubbio derivante dal tenore di alcuni considerando, il Consiglio di Stato ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea per stabilire se il diritto di accesso possa essere esercitato soltanto nei confronti di imprese che svolgono un’attività di trasporto qualificabile come servizio pubblico oppure anche nei confronti di imprese che svolgono un’attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico. Il giudizio è stato sospeso ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a.; ogni altra pronuncia, comprese le spese, è stata riservata alla sentenza definitiva.

Norme richiamate

• artt. 2 e 3 direttiva 2014/61/UE

  Il diritto di accesso all’infrastruttura fisica è collegato alle infrastrutture destinate alla prestazione di servizi di trasporto e alle richieste ragionevoli di accesso per l’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità.

  Il Collegio ha ritenuto prima facie che le disposizioni possano applicarsi anche a imprese che esercitano attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico, ma ha rimesso la questione alla Corte di giustizia per l’interpretazione definitiva.

• art. 57, comma 4, direttiva 2018/1972/UE

  Gli operatori hanno il diritto di accedere a qualsiasi infrastruttura fisica controllata da autorità pubbliche nazionali, regionali o locali tecnicamente idonea a ospitare punti di accesso senza fili o necessaria a connetterli a una dorsale di rete.

  La disposizione non è stata ritenuta richiedere che l’infrastruttura sia destinata all’esercizio di un servizio pubblico, ma soltanto che sia controllata da autorità pubbliche.

• art. 2, comma 1, lett. c), d.lgs. 33/2016

  «Gestore di infrastruttura fisica»: un’impresa ovvero un ente pubblico o organismo di diritto pubblico che fornisce un’infrastruttura fisica destinata alla prestazione di servizi di trasporto, compresi ferrovie, strade, porti e aeroporti.

  La disposizione nazionale non menziona espressamente il requisito della natura pubblica del servizio di trasporto; la portata di tale omissione, in rapporto alla direttiva, costituisce la questione pregiudiziale.

• art. 3, comma 2, d.lgs. 33/2016

  I gestori di infrastrutture fisiche e gli operatori di rete hanno l’obbligo di concedere l’accesso, salvo quanto previsto dal comma 4, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminatorietà, equità e ragionevolezza.

  La norma impone l’accesso alle infrastrutture fisiche a fronte di una richiesta scritta di installazione di elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità, ferma restando la questione interpretativa circa l’ambito soggettivo dei gestori obbligati.

• art. 3, comma 7, d.lgs. 33/2016

  Le disposizioni non pregiudicano il diritto di proprietà del proprietario dell’infrastruttura fisica nei casi in cui il gestore non ne sia anche il proprietario, né il diritto di proprietà di terzi.

  La disposizione è stata invocata dall’appellante per sostenere che la disciplina non possa imporre a soggetti privati non esercenti servizi pubblici la messa a disposizione di aree di proprietà; il Collegio non ha definito la questione nel merito.

• art. 9, commi 2 e 3, d.lgs. 33/2016

  L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni adotta una decisione vincolante per risolvere la controversia e la compone nel termine più breve possibile e comunque entro due mesi dalla ricezione della richiesta completa.

  La norma attribuisce all’Autorità il potere di adottare una decisione vincolante sulla controversia relativa all’accesso, anche quanto a termini e condizioni equi e ragionevoli.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  Il processo è sospeso quando la legge dispone che debba essere sospeso o quando il giudice disponga il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

  Il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio in attesa della pronuncia della Corte di giustizia.

• art. 25 l. reg. Veneto n. 21/2008

  Obblighi del concessionario a tutela dell’interesse generale alla sicurezza e all’incolumità dei fruitori del comprensorio sciistico.

  La disposizione è stata considerata nel valutare se l’attività funiviaria fosse un servizio pubblico; gli obblighi di trasporto gratuito del personale addetto alla vigilanza e al soccorso non sono stati ritenuti, da soli, decisivi.

• art. 11 l. reg. Veneto n. 21/2008

  Obbligo di riduzione in pristino dei luoghi gravante sul concessionario alla scadenza della concessione.

  Tale obbligo ha indotto il Collegio a ritenere che l’attività, pur sottoposta a controllo pubblico e conformata nell’interesse generale, non fosse stata assunta dall’autorità pubblica come servizio pubblico da garantire in modo continuativo.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 259/2003

  Il proprietario non può opporsi all’appoggio di antenne, sostegni e al passaggio di condutture o altri impianti necessari a soddisfare le richieste di utenza degli inquilini o dei condomini.

  La norma è stata richiamata dall’appellante quale indice della diversa disciplina applicabile agli immobili privati e del divieto di imporre generalizzati obblighi di messa a disposizione dell’area.

Massime di principio

• Ai fini dell’applicazione della direttiva 2014/61/UE, la definizione di infrastruttura fisica destinata a servizi di trasporto deve essere interpretata verificando se sia necessario che l’attività di trasporto abbia natura di servizio pubblico; la questione non può essere risolta introducendo, sulla sola base dei considerando, un requisito ulteriore non espresso nella parte precettiva della direttiva.
• I considerando di una direttiva hanno valore interpretativo e possono chiarire il contenuto e la finalità delle disposizioni, ma non possono derogare al loro tenore letterale né essere utilizzati per restringerne l’ambito applicativo mediante condizioni non previste dalle norme precettive.
• Un’interpretazione della direttiva 2014/61/UE che subordinasse l’obbligo di accesso alle qualificazioni nazionali dell’attività di trasporto potrebbe compromettere l’effetto utile e l’uniforme applicazione della disciplina europea, rendendone l’ambito dipendente da discipline o decisioni variabili nei singoli Stati membri.
• Quando una controversia pendente davanti a un giudice nazionale di ultimo grado dipende dall’interpretazione di disposizioni dell’Unione, l’assenza di precedenti specifici della Corte di giustizia e l’esistenza di un dubbio interpretativo nonostante l’orientamento preliminare del giudice nazionale possono giustificare il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Come è indicizzato