Cassazione Civile, Ordinanza n. 17393/2022 del 30/05/2022

Esito

La controversia

La controversia origina da una delibera Consob che ha irrogato a un componente del consiglio di amministrazione di una banca una sanzione pecuniaria per plurime violazioni della normativa sugli intermediari finanziari, relative: alla valutazione di adeguatezza delle operazioni e alla profilatura della clientela; ai finanziamenti concessi alla clientela finalizzati all’acquisto di azioni della banca; alla gestione degli ordini di vendita/acquisto delle azioni proprie; e alle procedure di pricing del valore delle azioni. L’opponente ha impugnato la sanzione dinanzi alla Corte d’appello, che ha rigettato l’opposizione. In cassazione il ricorrente ha proposto venti motivi, tra cui: difetto di giurisdizione del giudice ordinario e illegittimità costituzionale della disciplina sul riparto di giurisdizione; violazione del contraddittorio e del diritto di difesa per i tempi e le modalità dell’istruttoria e dell’accesso agli atti; decadenza della Consob per tardività dell’accertamento e per superamento dei termini del procedimento; incompetenza della Consob rispetto ad alcune contestazioni; violazione dei principi di imparzialità, del ne bis in idem e della lex mitior; errata applicazione della presunzione di colpa e delle regole sull’onere probatorio; mancata audizione personale; e erronea liquidazione delle spese di lite. Il ricorrente sosteneva inoltre che molte condotte erano state poste in essere da altri organi aziendali e che, per la sua posizione di amministratore senza deleghe, non gli fosse esigibile un controllo così penetrante.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato integralmente il ricorso. Ha ritenuto infondati o inammissibili i motivi, confermando la giurisdizione del giudice ordinario nelle opposizioni a sanzione Consob, la tempestività della contestazione, la competenza della Consob sulle violazioni attinenti alla trasparenza e correttezza dei comportamenti, la legittimità del procedimento seguito, l’assenza di una violazione del contraddittorio idonea a determinare nullità, la non applicabilità della lex mitior alle sanzioni amministrative in esame, la correttezza della presunzione di colpa ex art. 3 l. 689/1981 e la possibilità di imputare all’amministratore non esecutivo la mancata attivazione rispetto a evidenti anomalie gestionali e procedurali. Ha inoltre confermato il rigetto della censura sulle spese, osservando che i difensori della Consob erano avvocati iscritti all’albo speciale.

Norme richiamate

• art. 195 TUF

  L’opposizione all’ordinanza-ingiunzione introduce un ordinario giudizio di cognizione; il termine per la contestazione decorre dal momento in cui l’accertamento è effettivamente completato o avrebbe potuto esserlo.

• art. 190 TUF

  Si applica il testo vigente ratione temporis alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle modifiche attuative del 2015.

• art. 21 TUF

  Impone obblighi di correttezza, trasparenza e adeguatezza nella prestazione dei servizi di investimento; da tali obblighi discende l’esigenza di procedure organizzative idonee.

• art. 5 TUF

  commi 2, 3, 4, 5, 5-bis, 5-ter

  Ripartisce le competenze di vigilanza: Banca d’Italia per rischio, stabilità patrimoniale e sana e prudente gestione; Consob per trasparenza e correttezza dei comportamenti.

• art. 6 TUF

  Conferma il riparto funzionale di competenze e l’imputazione delle sanzioni in base alla materia sostanziale delle violazioni.

• art. 15 Regolamento congiunto Banca d'Italia/Consob

  Richiede presidi organizzativi e procedurali idonei a garantire correttezza e trasparenza nei servizi di investimento.

• art. 39 Regolamento Intermediari n. 16190/2007

  Rileva nel giudizio di adeguatezza delle operazioni e nella profilatura della clientela.

• art. 40 Regolamento Intermediari n. 16190/2007

  Concorre a disciplinare la valutazione di adeguatezza delle operazioni e la condotta dell’intermediario.

• art. 49 Regolamento Intermediari n. 16190/2007

  Impone regole di gestione degli ordini e di priorità temporale, escludendo discrezionalità non governata da procedure oggettive.

• art. 19 Regolamento congiunto Banca d'Italia/Consob

  Rileva nella disciplina del processo di valutazione/pricing delle azioni della banca.

• art. 21 Regolamento congiunto Banca d'Italia/Consob

  Concorre a fondare il dovere di predisporre procedure oggettive per la determinazione del prezzo/fair value.

• art. 195, comma 1, TUF

  La decadenza non decorre dalla mera constatazione materiale dei fatti, ma dal momento in cui la loro valutazione si traduce in accertamento completo.

• art. 195, comma 7, TUF

  Prevede la possibilità di disporre mezzi istruttori e audizione, ma non attribuisce un diritto assoluto e incondizionato all’audizione personale.

• art. 195, commi 4-8, TUF

  La giurisdizione sulle opposizioni alle sanzioni Consob spetta al giudice ordinario, secondo l’assetto ripristinato dalla declaratoria di illegittimità del riparto amministrativo.

• art. 19, comma 3, L. 689/1981

  È norma speciale riferita al sequestro amministrativo e non al termine di conclusione del procedimento sanzionatorio.

• art. 3 L. 689/1981

  Stabilisce una presunzione di colpa a carico dell’autore dell’illecito amministrativo, superabile solo provando di aver agito senza colpa.

• art. 1 L. 689/1981

  Consacra il principio di legalità e irretroattività in materia di sanzioni amministrative, escludendo l’applicazione automatica della legge più favorevole.

• art. 6 d.lgs. 72/2015

  Le modifiche al TUF si applicano solo alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative; per il passato continuano ad applicarsi le norme previgenti.

• art. 5 d.lgs. 72/2015

  Invocato dal ricorrente in relazione al favor rei, ma ritenuto non applicabile alle sanzioni in esame.

• art. 244 c.p.c.

  Richiamato in relazione alla richiesta di audizione, ma ritenuto non decisivo ai fini della censura.

• art. 91 c.p.c.

  Le spese sono liquidabili a favore della Consob perché la difesa è stata svolta da avvocati dell’ente iscritti all’albo speciale.

• art. 2381 c.c.

  commi 1, 3, 6, ultimo comma

  Gli amministratori, anche non esecutivi, devono agire in modo informato, valutare l’assetto organizzativo e attivarsi rispetto ai segnali di anomalia.

• art. 2392 c.c.

  Rileva per la responsabilità degli amministratori che non si attivino per impedire o attenuare violazioni percepibili.

• art. 13 TUF

  Richiamato per il livello di professionalità e diligenza esigibile dai componenti dell’organo amministrativo di banca.

• art. 111 Cost.

  Invocato dal ricorrente per il giusto processo, ma non ritenuto violato.

• art. 113 Cost.

  Invocato per la tutela giurisdizionale, ma non ritenuto leso.

• art. 24 Cost.

  Invocato per il diritto di difesa, ma la Corte non ha ravvisato una compressione rilevante.

• art. 47 CDFUE

  Richiamato dal ricorrente in tema di tutela giurisdizionale effettiva; non è stata ravvisata alcuna violazione.

• art. 6 CEDU

  La Corte esclude che la sanzione in esame abbia natura sostanzialmente penale e quindi che si applichino integralmente le garanzie penali convenzionali invocate.

• art. 7 CEDU

  Richiamato per la retroattività della lex mitior, ma ritenuto non applicabile alle sanzioni amministrative non penali in esame.

• art. 49 CDFUE

  Invocato in materia di legalità e irretroattività, ma la Corte ne esclude l’applicazione alla sanzione contestata nei termini prospettati.

• art. 52 CDFUE

  Richiamato dal ricorrente, senza che la Corte ne ravvisi una violazione autonoma.

• art. 2697 c.c.

  Il principio dell’onere della prova resta a carico dell’amministrazione per il fatto costitutivo, ma la colpa è presunta ex lege e grava sul trasgressore la prova liberatoria.

• art. 2727 c.c.

  Le presunzioni semplici possono sorreggere l’accertamento dell’illecito, purché non si trasmodi in un inammissibile cumulo di presunzioni senza base fattuale.

• art. 2729 c.c.

  Le presunzioni semplici sono ammesse per dimostrare le condotte illecite e il collegamento tra anomalie organizzative e responsabilità dell’amministratore.

Massime di principio

• Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa Consob, la controversia riguarda il rapporto sostanziale e non l’impugnazione dell’atto: la giurisdizione spetta al giudice ordinario, che conosce della legittimità e fondatezza della pretesa punitiva.
• La decorrenza del termine di contestazione degli illeciti in materia finanziaria va individuata nel momento in cui l’attività ispettiva si è tradotta, o avrebbe potuto tradursi, in un accertamento completo, avuto riguardo alla complessità del caso e alla connessione tra le violazioni; la valutazione di congruità del tempo impiegato è di merito.
• In materia di sanzioni amministrative finanziarie, il principio della lex mitior non opera automaticamente: le modifiche normative più favorevoli si applicano solo se il legislatore lo preveda espressamente; resta ferma l’irretroattività della disciplina sanzionatoria.
• Le sanzioni amministrative pecuniarie Consob diverse da quelle sugli abusi di mercato non hanno, di regola, natura sostanzialmente penale; perciò non si applicano integralmente le garanzie penali convenzionali invocate con riferimento a CEDU e Carta UE nei termini sostenuti dal ricorrente.
• La presunzione di colpa dell’art. 3 l. 689/1981 opera anche nelle sanzioni amministrative di settore: l’autorità deve provare la condotta tipica e la sua riconducibilità all’agente, mentre incombe sul trasgressore dimostrare di avere agito senza colpa o che la condotta era inesigibile.
• Gli amministratori di società bancarie o intermediari, anche se privi di deleghe, devono agire in modo informato, vigilare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo e attivarsi in presenza di segnali di anomalia; non basta invocare rassicurazioni interne o l’occultamento di irregolarità da parte di altri organi.
• La mancata ostensione di documenti o il diniego di richieste istruttorie non determina nullità se il materiale richiesto non è specificamente indicato o non risulta rilevante ai fini della difesa; nel procedimento sanzionatorio non esiste un obbligo incondizionato di assumere ogni prova richiesta dalla parte.
• La qualificazione di una attività come servizio di investimento dipende dalla sua funzione sostanziale nel rapporto con la clientela; l’esecuzione di ordini di riacquisto o di collocamento di azioni proprie può ricadere nella disciplina dei servizi di investimento quando avvenga in contropartita diretta o in relazione alla distribuzione di strumenti finanziari.
• La predisposizione di procedure oggettive e trasparenti per il pricing di azioni illiquide o di propria emissione è imposta dagli obblighi di correttezza e trasparenza del TUF e della regolamentazione di settore; le comunicazioni Consob possono valere come interpretazione, non come fonte creativa dell’illecito.
• In tema di spese di lite, la PA vittoriosa può ottenere la rifusione secondo i parametri ordinari se è difesa da avvocati iscritti all’albo speciale; la diversa regola delle sole spese vive si applica solo quando la difesa sia svolta da funzionari non abilitati all’avvocatura.

Come è indicizzato