Parere n. 1130/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1
Ricorso straordinario, con istanza cautelare, proposto con presentazione diretta ex art. 11, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, dai signori -OMISSIS-, contro il Comune di-OMISSIS-, per l’annullamento dell’ordinanza R.G. n. 140, prot. n. 28702 del 23 novembre 2021 concernente demolizione opere abusive. già riunito con il ricorso straordinario n. 60 del 2022 proposto per l’annullamento del provvedimento n. 24144 del 5 ottobre 2021 di diniego al rilascio del titolo edilizio in sanatoria.
Sintesi
Generata da Trovanorma sul testo ufficialeOrdinanza di demolizione R.G. n. 140, prot. n. 28702 del 23 novembre 2021, relativa a opere edilizie abusive, già riunita al ricorso contro il diniego di sanatoria edilizia.
Esito
Prevale l’amministrazione
La questione giuridica
I ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza comunale di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001 e della normativa regionale, deducendo eccesso di potere per violazione del principio di partecipazione, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241/1990, dell’art. 32, comma 27, del d.l. n. 326/2003 e del principio dell’affidamento. In particolare, hanno sostenuto che, qualora l’amministrazione avesse atteso la proposizione del ricorso contro il diniego delle domande di condono, essi avrebbero potuto rinunciare a una delle istanze di sanatoria, rendendo procedibile quella relativa alla maggiore superficie e chiedendo la fiscalizzazione della parte non condonabile ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. 380/2001. Hanno inoltre contestato l’incompletezza del preavviso di diniego e chiesto la sospensione cautelare dell’ordine di demolizione.
Il parere
Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso infondato e ha espresso parere per il suo rigetto, con assorbimento dell’istanza cautelare. L’ordine di demolizione, una volta accertata l’abusività dell’opera, costituisce esercizio vincolato del potere repressivo: non richiede una specifica valutazione dell’interesse pubblico, né la comparazione con gli interessi privati, ed è adeguatamente motivato mediante la descrizione delle opere abusive e l’accertamento della loro realizzazione senza titolo edilizio. Le contestazioni sulla partecipazione procedimentale sono state respinte perché il preavviso di diniego era stato integralmente notificato e i ricorrenti avevano avuto la possibilità di presentare osservazioni o rinunciare a una delle domande di condono, ma erano rimasti inerti. La mancata comunicazione di avvio del procedimento repressivo non determina illegittimità, trattandosi di attività vincolata e non essendo ipotizzabile un esito diverso. È stata inoltre esclusa la rilevanza, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della possibile fiscalizzazione dell’abuso, che può essere valutata soltanto nella fase esecutiva del provvedimento ripristinatorio.
Osservazioni
Violazione del principio di partecipazione e incompletezza del preavviso di diniego
La censura è infondata. Il Comune ha documentato che il preavviso di diniego prot. n. 12510 del 18 maggio 2021, composto da quattro fogli, è stato integralmente notificato ai ricorrenti il 28 giugno 2021, con assegnazione del termine per presentare deduzioni e osservazioni. Non risultano pertanto vizi formali della comunicazione né violazioni della legge n. 241/1990.
Mancata possibilità di rinunciare a una delle domande di condono
L’argomento è meramente dichiarativo e non incide sulla legittimità dell’ordinanza. I ricorrenti avrebbero potuto manifestare la volontà di rinunciare a una delle istanze nella fase partecipativa successiva al preavviso di diniego, ma non hanno presentato ulteriori osservazioni, restando inerti.
Mancata comunicazione di avvio del procedimento di demolizione
La censura è infondata perché la repressione degli abusi edilizi è attività vincolata. Una volta accertata l’abusività dell’opera, la partecipazione del privato non avrebbe potuto determinare un esito diverso e la previa comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria.
Fiscalizzazione dell’abuso edilizio
La possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non costituisce un vizio dell’ordine di demolizione. La fiscalizzazione è valutabile dall’amministrazione soltanto nella successiva fase esecutiva, sulla base di un motivato accertamento tecnico, e non incide sulla legittimità dell’ingiunzione ripristinatoria.
Norme richiamate
presentazione diretta del ricorso straordinario
La disposizione è richiamata quale base procedurale per la presentazione diretta del ricorso straordinario.
Una volta accertata la realizzazione di opere abusive in assenza del necessario titolo edilizio, l’amministrazione deve adottare l’ordine di demolizione nell’esercizio di un potere vincolato.
fiscalizzazione della parte non condonabile
La sanzione pecuniaria sostitutiva può essere valutata nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non costituisce un’alternativa da esaminare necessariamente prima dell’adozione dell’ordine ripristinatorio.
L’ordine di demolizione è adeguatamente motivato con la descrizione delle opere abusive e l’accertamento della loro esecuzione senza titolo; non è necessaria una motivazione ulteriore sull’interesse pubblico o sulla comparazione con gli interessi privati.
comunicazione di avvio del procedimento
La comunicazione di avvio non è necessaria per l’attività repressiva edilizia vincolata, quando la partecipazione non potrebbe condurre a un esito diverso.
partecipazione procedimentale
La parte ha avuto la possibilità di intervenire nel procedimento attraverso il preavviso di diniego e non può dolersi della mancata considerazione di opzioni che non ha tempestivamente prospettato.
Il preavviso è stato validamente notificato integralmente e ha aperto una finestra partecipativa nella quale i ricorrenti avrebbero potuto presentare osservazioni o rinunciare a una delle domande di condono.
art. 32, comma 27, d.l. 326/2003
limiti e condizioni della sanatoria edilizia
La disposizione è richiamata tra i parametri dedotti dai ricorrenti, ma il parere non fonda su di essa una distinta statuizione, concentrandosi sulla legittimità dell’ordine di demolizione.
art. 2 legge regionale -OMISSIS- n. 12/2004
limiti volumetrici del condono
Il Comune ha motivato il diniego di sanatoria ritenendo che l’unica unità immobiliare, considerata unitariamente, eccedesse i limiti volumetrici previsti dalla disposizione regionale.
art. 15 legge regionale -OMISSIS- n. 15/2008
repressione degli abusi edilizi
La disposizione regionale è indicata quale ulteriore base normativa dell’ordinanza di demolizione.
Massime di principio
- L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è un atto vincolato e dovuto una volta accertata l’abusività dell’intervento; l’amministrazione non dispone di un margine di discrezionalità circa l’an della repressione.
- L’ordine di demolizione non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale né una comparazione tra tale interesse e gli interessi privati, essendo l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso in re ipsa.
- Ai fini della motivazione dell’ordine di demolizione è sufficiente la compiuta descrizione delle opere abusive e l’accertamento della loro realizzazione in assenza del necessario titolo edilizio.
- La mancata comunicazione di avvio del procedimento repressivo non determina l’illegittimità dell’ordine di demolizione quando l’attività amministrativa è vincolata e la partecipazione del privato non avrebbe potuto modificare l’esito del procedimento.
- La fiscalizzazione dell’abuso edilizio è un sub-procedimento eventuale della fase esecutiva dell’ordine di demolizione; la sua mancata preventiva valutazione non vizia l’ingiunzione ripristinatoria.
Ordinanza di demolizione di opere abusive e ricorso straordinario
Il parere riguarda un ricorso straordinario, con istanza cautelare, proposto da alcuni comproprietari contro un’ordinanza comunale di demolizione relativa a un immobile realizzato senza titolo edilizio. Il ricorso era stato riunito a quello proposto contro il precedente diniego di sanatoria edilizia.
Premesse della vicenda edilizia
L’immobile, acquistato quando era ancora in corso di costruzione e in dichiarata assenza di concessione edilizia, era stato sottoposto a sequestro preventivo nel 1998. I sopralluoghi del 1999 avevano accertato la realizzazione di un portico e della copertura a tetto. Con sentenza penale definitiva del 2003 era stata disposta la demolizione delle opere abusive.
Nel 2004 erano state presentate più istanze di concessione in sanatoria ai sensi della legge n. 326/2003 e della normativa regionale. Il Comune, dopo l’istruttoria, aveva comunicato il preavviso di diniego e, il 5 ottobre 2021, aveva respinto le domande ritenendo che il manufatto costituisse un’unica unità immobiliare, strutturalmente e funzionalmente unitaria, eccedente i limiti volumetrici regionali. La suddivisione in più domande era stata considerata virtuale e non corrispondente a un effettivo frazionamento fisico.
Successivamente, il Comune aveva adottato l’ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001 e della normativa regionale applicabile.
Censure dei ricorrenti
I ricorrenti hanno dedotto violazione del principio di partecipazione, difetto di istruttoria e motivazione, violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241/1990, dell’art. 32, comma 27, del d.l. n. 326/2003 e del principio dell’affidamento.
Essi hanno sostenuto che il preavviso di diniego fosse stato inizialmente trasmesso in modo incompleto e che, se il Comune avesse atteso l’esito del contenzioso sulle domande di sanatoria, avrebbero potuto rinunciare a una delle istanze, rendendo accoglibile quella relativa alla maggiore superficie e chiedendo la fiscalizzazione della parte residua ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. 380/2001.
Valutazioni sulla natura vincolata della demolizione
Il Consiglio di Stato ha richiamato il consolidato orientamento secondo cui l’ordine di demolizione, una volta accertato l’abuso edilizio, costituisce un atto dovuto e vincolato. L’amministrazione non dispone di discrezionalità in ordine all’adozione della misura repressiva.
Ne consegue che:
- non è necessaria una specifica motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione;
- non occorre comparare l’interesse pubblico al ripristino con gli interessi privati coinvolti;
- è sufficiente descrivere le opere abusive e accertarne la realizzazione senza titolo edilizio.
Il parere richiama, tra le altre, Cons. Stato, Sez. II, n. 9892/2023, Cons. Stato, Sez. VI, n. 254/2020, Adunanza plenaria n. 9/2017, Cons. Stato, Sez. VI, n. 9750/2023 e Cons. Stato, Sez. VII, n. 10687/2023.
Partecipazione procedimentale e preavviso di diniego
La censura relativa all’incompletezza del preavviso è stata respinta. Dalla documentazione acquisita è risultato che il preavviso di diniego del 18 maggio 2021, composto da quattro fogli, era stato integralmente notificato il 28 giugno 2021, con assegnazione del termine per eventuali controdeduzioni.
I ricorrenti, dopo tale comunicazione, non avevano presentato ulteriori memorie. Il Consiglio ha quindi escluso la violazione delle garanzie partecipative e ha rilevato che, proprio nella fase aperta dal preavviso di diniego, essi avrebbero potuto manifestare la volontà di rinunciare a una delle istanze di condono, come sostenuto solo successivamente nel ricorso.
La Sezione ha inoltre ribadito che, trattandosi di attività repressiva edilizia vincolata, la mancata comunicazione di avvio del procedimento non comporta l’illegittimità dell’ordine di demolizione, poiché la partecipazione del privato non avrebbe potuto determinare un esito diverso.
Fiscalizzazione dell’abuso
Il riferimento alla fiscalizzazione non incide sulla validità dell’ordinanza. La possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria deve essere valutata, sulla base di un motivato accertamento tecnico, nella fase esecutiva successiva all’ordine di demolizione.
La fiscalizzazione costituisce quindi un sub-procedimento eventuale e successivo. La sua mancata considerazione preventiva non vizia l’ingiunzione ripristinatoria, ma può rilevare, se del caso, nella fase relativa alle conseguenze dell’inottemperanza e alla verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive.
Esito
Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso infondato e ha espresso parere per il rigetto, con assorbimento dell’istanza cautelare.
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