Sentenza n. 7161/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il RTI SIR/Ecolever, collocato al sesto posto nella procedura negoziata bandita da Acquedotto Pugliese S.p.A. per un accordo quadro relativo al recupero e/o smaltimento di fanghi, ha impugnato la sentenza del TAR Puglia che, pur avendo accolto le censure contro l’ammissione di C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente per carenza del requisito di iscrizione e operatività nel sistema di qualificazione alla data del 14 giugno 2024, aveva accolto anche il ricorso incidentale di Verde Ambiente ed escluso il RTI perché la mandante Ecolever non risultava qualificata alla data rilevante. Con i primi quattro motivi d’appello il RTI ha contestato che l’iscrizione richiesta per selezionare gli operatori invitati dovesse essere posseduta anche dalla mandante, richiamando l’art. 68, comma 19, del d.lgs. 36/2023, la libertà di partecipazione in raggruppamento, la FAQ n. 8 del 22 luglio 2024 di AQP — secondo cui non era obbligatorio che tutti i componenti associati fossero iscritti —, il testo della lettera d’invito, che non imponeva espressamente tale requisito alle mandanti, e l’inapplicabilità alla gara del regolamento AQP del 6 dicembre 2024, successivo all’indizione. Il RTI ha inoltre riproposto le censure assorbite relative a Idrovelox, quinta classificata: possibile riconducibilità delle offerte di Idrovelox e C.R.E. a un unico centro decisionale, poiché Idrovelox aveva indicato impianti di recupero appartenenti a C.R.E.; e mancata dichiarazione da parte del legale rappresentante di Idrovelox della pendenza di un procedimento penale per disastro ambientale. Le ulteriori doglianze riproposte sulle posizioni di C.R.E. e Verde Ambiente riguardavano profili diversi dalla qualificazione.

La decisione

L’appello è accolto nei limiti indicati in motivazione. Sono accolti i motivi relativi al requisito di iscrizione della mandante, alla FAQ, all’interpretazione della lettera d’invito e all’applicazione temporale del regolamento AQP del 6 dicembre 2024. Il Collegio ha stabilito che l’art. 68, comma 19, del d.lgs. 36/2023 consente all’operatore qualificato e individualmente invitato di presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento; né la disciplina applicabile né la lettera d’invito imponevano che anche la mandante fosse iscritta e operativa nel sistema alla data dell’invito. La FAQ, pubblicata prima dell’offerta e mai ritirata, chiariva un aspetto non regolato espressamente dalla lex specialis e aveva orientato la condotta del RTI; escluderlo ex post avrebbe violato buona fede, fiducia e affidamento. Il regolamento del 6 dicembre 2024 era sopravvenuto all’indizione della procedura e non poteva introdurre retroattivamente un requisito espulsivo. È quindi respinto il ricorso incidentale di Verde Ambiente ed è ripristinata l’ammissione del RTI. Restano ferme le statuizioni di primo grado, non devolute, sull’illegittima ammissione di C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente. Sono accolte nei limiti del difetto di istruttoria le censure relative a Idrovelox: la condivisione di un impianto con C.R.E., che è essa stessa concorrente e proprietaria dell’impianto, imponeva un approfondimento sull’autonomia delle offerte ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. 36/2023; analogamente, la rilevanza della pendenza del procedimento penale richiedeva una valutazione amministrativa circa natura e stato del procedimento, riferibilità all’attività imprenditoriale e incidenza sull’integrità e affidabilità dell’operatore. Non spettava al giudice sostituirsi integralmente all’amministrazione: l’ammissione di Idrovelox è annullata ai fini del riesame, con specifica istruttoria e motivazione su entrambi i profili. Le ulteriori censure riproposte sulle posizioni di C.R.E. e Verde Ambiente sono assorbite perché prive di autonoma utilità, essendo già caducata la loro ammissione. AQP dovrà rideterminare graduatoria e quote dell’accordo quadro, considerando l’ammissione del RTI e le esclusioni ormai consolidate. Se il RTI risulterà titolare di una quota, dovranno essergli aggiudicate le prestazioni corrispondenti e consentito il subentro per quelle non ancora eseguite; l’inefficacia degli affidamenti o accordi medio tempore stipulati è dichiarata solo nella misura necessaria al subentro, con salvezza delle prestazioni integralmente eseguite. Resta impregiudicata la tutela risarcitoria per equivalente per le utilità non più conseguibili in forma specifica. Spese del doppio grado compensate.

Norme richiamate

• art. 68, comma 19, d.lgs. 36/2023

  La disposizione riproduce, nella sostanza, la regola già contenuta nell’art. 48, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 e riconosce al soggetto selezionato e invitato la facoltà di modificare la propria forma organizzativa di partecipazione, assumendo il ruolo di mandatario di altri operatori economici.

  L’operatore invitato individualmente può presentare offerta come mandatario di un raggruppamento, anche associandosi con operatori che non erano iscritti al sistema di qualificazione impiegato per selezionare gli invitati, quando tale requisito non è espressamente imposto anche alle mandanti.

• art. 68, comma 13, d.lgs. 36/2023

  L’art. 68, comma 13, individua espressamente i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 come requisiti che devono essere posseduti da tutti i partecipanti al raggruppamento.

  L’obbligo di possesso da parte di tutti i componenti riguarda i requisiti generali individuati dalla disposizione e non consente di presumere che ogni ulteriore condizione posta per selezionare gli invitati debba essere posseduta da ciascuna futura mandante.

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La mera utilizzazione del medesimo impianto da parte di più operatori non è, isolatamente considerata, sufficiente a dimostrare la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. La fattispecie in esame presenta, tuttavia, una peculiarità rispetto ai precedenti richiamati negli atti, in quanto il soggetto proprietario dell’impianto non è terzo rispetto alla gara, ma è esso stesso concorrente. Tale circostanza costituisce un elemento oggettivo idoneo a imporre alla stazione appaltante uno specifico approfondimento circa la reale autonomia delle offerte ai fini dell’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023.

  La condivisione di un impianto non prova da sola un unico centro decisionale; quando però il proprietario dell’impianto è anche concorrente nella stessa gara, la circostanza costituisce un elemento oggettivo che impone alla stazione appaltante un’istruttoria specifica sull’autonomia delle offerte.

• artt. 94, 96 e 98 d.lgs. 36/2023

  La rilevanza di una simile circostanza ai sensi degli artt. 94, 96 e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023 richiede una valutazione della stazione appaltante avente a oggetto, tra l’altro, la natura del fatto, lo stato del procedimento, la sua riferibilità all’attività imprenditoriale e la sua incidenza sull’integrità e affidabilità dell’operatore.

  La pendenza di un procedimento penale non determina automaticamente l’esclusione: la stazione appaltante deve valutarne natura, stato, riferibilità all’attività d’impresa e incidenza sull’integrità e affidabilità dell’operatore.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  La diversa interpretazione offerta dal TAR, nella decisione impugnata, si pone, inoltre, in tensione con l’art. 68, comma 19, del Codice e con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.

  Non può ricavarsi per via interpretativa dalla lex specialis una prescrizione espulsiva non espressa, in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Ritenere ex post che quella stessa modalità di partecipazione fosse causa di esclusione determinerebbe una non consentita frattura rispetto ai principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento, oggi espressamente valorizzati dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, oltre che dall’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990.

  La stazione appaltante non può smentire ex post l’indicazione applicativa resa durante la gara quando l’operatore vi si sia conformato, poiché ciò contrasta con buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Ritenere ex post che quella stessa modalità di partecipazione fosse causa di esclusione determinerebbe una non consentita frattura rispetto ai principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento, oggi espressamente valorizzati dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, oltre che dall’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990.

  Il principio di affidamento impedisce che la stazione appaltante consideri causa di esclusione una modalità di partecipazione conforme a un chiarimento ufficiale, previamente pubblicato e non ritirato.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Ritenere ex post che quella stessa modalità di partecipazione fosse causa di esclusione determinerebbe una non consentita frattura rispetto ai principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento, oggi espressamente valorizzati dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, oltre che dall’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990.

  L’azione amministrativa deve rispettare buona fede e affidamento: non è legittimo sanzionare ex post una condotta dell’operatore conforme all’interpretazione ufficiale fornita dall’amministrazione durante la procedura.

• principio tempus regit actum

  Deve al riguardo trovare applicazione il principio tempus regit actum, in forza del quale la disciplina della procedura deve essere individuata con riferimento al quadro normativo e regolamentare vigente al momento della sua indizione.

  La procedura di gara è regolata dalla disciplina vigente alla data della sua indizione; un regolamento sopravvenuto non può introdurre retroattivamente un requisito con effetto escludente, salvo espressa previsione contraria.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Con il primo motivo di appello le appellanti contestano la sentenza nella parte in cui ha qualificato l’iscrizione al Sistema di qualificazione AQP come «requisito soggettivo» di partecipazione, ritenendo, per tale ragione, necessario il suo possesso sia da parte della mandataria sia da parte di tutte le mandanti.

  La sentenza menziona l’art. 101, comma 2, c.p.a. nel dispositivo per identificare le censure riproposte, ma il testo non riporta un passaggio interpretativo della disposizione.

• artt. 121, 122 e 124 c.p.a.

  Qualora, per effetto della rideterminazione della graduatoria, risulti che al RTI appellante avrebbe dovuto essere attribuita una quota dell’accordo quadro, AQP sarà tenuta a disporne l’aggiudicazione e il subentro con riferimento alle prestazioni non ancora eseguite. L’inefficacia degli affidamenti medio tempore disposti nei confronti di altri operatori deve essere dichiarata nei soli limiti necessari a consentire tale subentro, restando ferme le prestazioni già compiutamente eseguite e non più suscettibili di riallocazione.

  La tutela in forma specifica e la dichiarazione di inefficacia vanno limitate alle prestazioni ancora eseguibili e necessarie a consentire il subentro; per le utilità non più conseguibili in forma specifica resta possibile la tutela per equivalente.

Massime di principio

• Nelle procedure negoziate, l’operatore economico qualificato e individualmente invitato può presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento ai sensi dell’art. 68, comma 19, del d.lgs. 36/2023. In mancanza di una previsione normativa o di gara espressa, il requisito di iscrizione al sistema utilizzato per selezionare gli invitati non deve essere posseduto anche dalle mandanti che partecipano esclusivamente tramite il raggruppamento.
• I chiarimenti della stazione appaltante non possono modificare una lex specialis univoca, ma possono svolgere funzione interpretativa quando chiariscono aspetti non espressamente disciplinati. Se un chiarimento ufficiale, pubblicato prima dell’offerta e non ritirato, ha orientato la condotta del concorrente, l’amministrazione non può disconoscerlo ex post per escluderlo senza violare buona fede, fiducia e affidamento.
• La lex specialis va interpretata secondo il significato desumibile dal testo e dalla connessione delle sue parole; non è consentito ricavarne per via integrativa un requisito o un effetto espulsivo non espresso. In presenza di più letture possibili, rilevano anche il comportamento dell’amministrazione, la buona fede del destinatario, la conformità alla normativa sovraordinata e il principio di massima partecipazione.
• La procedura di gara è regolata dal quadro normativo e regolamentare vigente al momento della sua indizione. Un regolamento sopravvenuto non può essere applicato retroattivamente per attribuire un effetto escludente a una modalità di partecipazione già consentita dalla disciplina applicabile.
• Quando un concorrente utilizza un impianto appartenente a un altro concorrente nella medesima procedura, tale circostanza non dimostra automaticamente la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, ma impone alla stazione appaltante un approfondimento specifico sull’autonomia delle offerte.
• La pendenza di un procedimento penale nei confronti del legale rappresentante non comporta di per sé l’esclusione dell’operatore: spetta alla stazione appaltante valutarne la natura, lo stato, la riferibilità all’attività imprenditoriale e l’incidenza sull’integrità e affidabilità dell’impresa. Il giudice non sostituisce l’amministrazione nella valutazione non ancora compiuta, ma può annullare l’ammissione per difetto d’istruttoria e disporre il riesame.

Come è indicizzato