Sentenza n. 508/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'impresa seconda classificata ha impugnato la sentenza del TAR che aveva dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto contro l'ostensione incompleta dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria. In primo luogo, ha dedotto che il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023 non potesse decorrere dalla comunicazione di aggiudicazione del 3 luglio 2025, poiché in quella data le offerte oscurate non erano state rese disponibili e non era possibile conoscere la concreta estensione degli oscuramenti; il termine avrebbe dovuto decorrere dal 17 luglio 2025, data di pubblicazione delle offerte sulla piattaforma. In secondo luogo, ha sostenuto l'inapplicabilità del rito super-accelerato, per l'omessa contestuale messa a disposizione dell'offerta e perché l'istanza riguardava anche l'accesso difensivo ai sensi dell'art. 35 del d.lgs. 36/2023, con conseguente applicazione del rito ordinario ex art. 116 c.p.a. Ha inoltre riproposto le censure di merito relative all'illegittimità dell'oscuramento, deducendo difetto di motivazione, falso supposto in fatto, travisamento e violazione degli artt. 22 ss. della l. 241/1990 e degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023. Ha infine chiesto il deferimento della questione all'Adunanza plenaria ex art. 99 c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR. Ha ritenuto tempestivo il ricorso di primo grado, osservando che i presupposti del rito super-accelerato devono realizzarsi in modo sinergico e coevo: comunicazione delle decisioni di oscuramento, ostensione delle offerte e concreta possibilità per il concorrente di comprendere la portata delle oscurature. La mera comunicazione delle decisioni di oscuramento, accompagnata dalla disponibilità differita delle offerte, non consentiva un'effettiva difesa e avrebbe imposto un ricorso al buio. Il dies a quo è stato quindi individuato non prima del 17 luglio 2025, data di pubblicazione delle offerte oscurate; il ricorso notificato il 23 luglio 2025 era pertanto tempestivo. Il Collegio ha ritenuto non dirimente stabilire se applicare il rito super-accelerato ex art. 36 del d.lgs. 36/2023 o il rito speciale sull'accesso ex art. 116 c.p.a., poiché il ricorso risultava tempestivo in entrambi i casi. Ha escluso inoltre la necessità di rimettere la questione all'Adunanza plenaria, non ravvisando un contrasto giurisprudenziale sufficientemente rilevante e poiché la questione non era decisiva. Nel merito, ha giudicato illegittimo l'oscuramento pressoché integrale dell'offerta tecnica: 35 pagine su 44 e tutti gli allegati tecnici salvo uno, sulla base di motivazioni stereotipate e generiche, nonostante la ricorrente fosse seconda classificata con uno scarto di soli 0,70 punti e avesse un concreto interesse difensivo. L'accesso può essere limitato soltanto alle informazioni specificamente individuate, oggettivamente segrete, suscettibili di sfruttamento economico e idonee a conferire un vantaggio concorrenziale. Sono state ritenute meritevoli di tutela le informazioni industriali e commerciali relative a brevetti e privative, in particolare quelle riguardanti una tecnologia proprietaria brevettata. Per la restante parte, l'offerta tecnica deve essere ostesa, così da consentire il controllo dell'ammissione, dell'attribuzione dei punteggi, della graduatoria e della sostenibilità dell'offerta. Spese di entrambi i gradi compensate.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l'accesso agli atti delle procedure di gara e il bilanciamento tra accesso difensivo e tutela delle informazioni riservate; l'interesse difensivo dei concorrenti classificati ai primi cinque posti assume rilievo nella verifica delle decisioni di oscuramento.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  Il comma 4 assoggetta al termine di dieci giorni l'impugnazione delle "decisioni di cui al comma 3".

  Il rito super-accelerato e il termine decadenziale di dieci giorni presuppongono che il concorrente possa conoscere sia le decisioni sulle richieste di oscuramento sia la concreta incidenza delle oscurature sulle offerte; la decorrenza è differita se la discovery delle offerte è postergata.

• art. 22 ss. l. 241/1990

  Rilevano quale disciplina generale dell'accesso documentale, applicabile, secondo la questione prospettata, in alternativa al rito speciale dell'art. 36 del d.lgs. 36/2023.

• art. 116 c.p.a.

  Disciplina il rito speciale in materia di accesso ai documenti amministrativi; il Collegio non ha dovuto stabilire definitivamente la sua prevalenza rispetto al rito dell'art. 36, poiché il ricorso era tempestivo in entrambi i casi.

• art. 99 c.p.a.

  La rimessione all'Adunanza plenaria non è stata ritenuta necessaria, poiché la questione interpretativa non era più decisiva e non risultava un contrasto giurisprudenziale sufficientemente rilevante.

• art. 24 Cost.

  Il rito super-accelerato deve essere interpretato in modo compatibile con l'effettività del diritto di difesa, evitando che il concorrente sia costretto a proporre un ricorso al buio.

Massime di principio

• Nel rito relativo all'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte di gara, la comunicazione dell'aggiudicazione e delle determinazioni sull'oscuramento non fa decorrere il termine decadenziale se le offerte oscurate non sono contestualmente rese disponibili e il concorrente non può conoscere la concreta estensione delle oscurature; il dies a quo decorre almeno dal momento della successiva ostensione effettiva della documentazione.
• I presupposti del rito super-accelerato in materia di accesso alle offerte di gara devono realizzarsi in modo sinergico e coevo: comunicazione delle decisioni di oscuramento, disponibilità delle offerte e concreta conoscibilità della portata delle limitazioni. In mancanza, non può essere imposto al concorrente un ricorso al buio.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica è legittimo soltanto per informazioni specificamente individuate, oggettivamente segrete, suscettibili di sfruttamento economico e idonee a conferire un vantaggio concorrenziale; una motivazione stereotipata e un oscuramento pressoché integrale non soddisfano tali requisiti.
• L'interesse difensivo del concorrente classificato tra i primi cinque della graduatoria assume particolare rilievo nel bilanciamento con la riservatezza dell'aggiudicatario, soprattutto quando il concorrente sia collocato immediatamente dopo l'aggiudicatario con uno scarto minimo e abbia già impugnato l'aggiudicazione.
• Restano tutelabili, anche a fronte dell'accesso difensivo, le informazioni industriali e commerciali concernenti brevetti e privative industriali, purché specificamente individuate e concretamente riconducibili a un effettivo know-how riservato.

Come è indicizzato