Cassazione Penale, Sentenza n. 32496/2023 del 26/07/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato l'ordinanza di riesame che aveva sostituito la custodia in carcere con arresti domiciliari ma aveva confermato la gravità indiziaria. Le censure principali riguardano: 1) la presunta illegittimità dell'acquisizione dei codici IMEI/IMSI delle utenze telefoniche (sostenendo che tali acquisizioni violerebbero l'art. 15 Cost. e l'art. 8 CEDU in assenza di ordine dell'autorità giudiziaria); 2) la mancata trasmissione agli difensori degli atti relativi alle fasi di decriptazione e digitalizzazione delle chat SKY ECC acquisite tramite Ordine Europeo di Indagine (O.E.I.), con conseguente impedimento di verificare la regolarità della procedura e richiesta di applicazione degli artt. 266 e ss. c.p.p.; 3) la contestazione della applicabilità dell'aggravante della trasnazionalità (art. 61-bis c.p.) al reato associativo, per carenza motivazionale e assenza di elementi concreti circa l'esistenza di un distinto gruppo criminale operante in più Stati.

La decisione

La Corte ha dichiarato i ricorsi parzialmente fondati. Ha rigettato le censure relative all'acquisizione degli IMEI/IMSI e all'utilizzabilità delle chat SKY ECC ottenute tramite O.E.I., confermando l'orientamento giurisprudenziale che qualifica l'individuazione dell'utenza/IMEI come attività di polizia giudiziaria rientrante negli artt. 55 e 348 c.p.p. (attività urgente/innominata non soggetta a decreto autorizzativo) e che ritiene le chat decriptate acquisite all'estero presumibilmente legittime e, una volta ottenute in forma intellegibile, qualificabili come dato documentale acquisibile ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p. Tuttavia la Corte ha accolto la censura relativa all'aggravante della transnazionalità: ha ritenuto la motivazione del Tribunale carente e meramente assertiva circa l'esistenza di un distinto gruppo organizzato operante in più Stati (assenza di elementi probatori sulla "immedesimazione" o sui concreti collegamenti operativi esteri), per cui ha annullato la parte dell'ordinanza che ha applicato l'aggravante e ha disposto il rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo giudizio solo su questo punto; per il resto i ricorsi sono stati respinti.

Norme richiamate

• art. 309 cod. proc. pen.

  Norma richiamata per il riesame delle misure cautelari (procedura di impugnazione dell'ordinanza cautelare).

• art. 55 cod. proc. pen.

  Interpretata come base normativa che legittima l'attività di polizia giudiziaria di iniziativa (attività urgenti/innominate) quali l'individuazione di utenze/IMEI senza preventiva autorizzazione dell'autorità giudiziaria.

• art. 348 cod. proc. pen.

  Richiamato unitamente all'art. 55 per giustificare atti urgenti e non autorizzati preventivamente dalla autorità giudiziaria.

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  I dati informatici decriptati (contenuti delle chat SKY ECC) sono qualificati come dato informativo/documentale acquisibile ai sensi di questa norma e non come intercettazione soggetta alla disciplina degli artt. 266 e ss.

• art. 266 e ss. cod. proc. pen.

  La Corte ha escluso l'applicazione di questa disciplina alle conversazioni decriptate acquisite tramite O.E.I., ritenendo che tali dati, una volta trasformati in chiaro, costituiscano documenti informatici acquisibili ex art. 234-bis.

• art. 61-bis cod. pen.

  Norma relativa all'aggravante della transnazionalità: la Corte ha ritenuto che la sua applicazione richiede elementi concreti che dimostrino l'esistenza di un gruppo criminale transnazionale distinto dall'associazione a delinquere; in mancanza di tali elementi l'aggravante non può essere affermata.

• art. 4 L. n. 146/2006

  Richiamata in relazione alla definizione e applicazione dell'aggravante della transnazionalità e al principio giurisprudenziale che la aggravante è applicabile purché non vi sia coincidenza tra associazione a delinquere e gruppo criminale transnazionale.

• art. 15 Cost.

  Citate dai ricorrenti in ordine al diritto alla riservatezza; la Corte ha ritenuto infondate le censure alla luce della qualificazione dell'attività di polizia giudiziaria e della giurisprudenza consolidata.

• art. 8 CEDU

  Riferita dalle difese per dedurre violazione del diritto alla vita privata; la Corte ha ritenuto che non sussistano elementi concreti di violazione ove l'acquisizione sia stata eseguita dall'autorità straniera nell'ambito di un O.E.I. e non sia stata allegata una lesione effettiva dei principi fondamentali.

• art. 291-quater d.P.R. n. 43/1973

  Norma penale richiamata per i reati contestati (contrabbando di tabacchi), relativa alla fattispecie oggetto delle indagini e della misura cautelare.

• art. 291-bis d.P.R. n. 43/1973

  Ulteriori fattispecie contestate a carico di uno dei ricorrenti; citata nel quadro fattuale delle imputazioni.

Massime di principio

• L'individuazione dell'utenza telefonica/IMEI da parte della polizia giudiziaria, tramite attività di monitoraggio o esame dell'apparato all'insaputa del titolare, rientra nelle attività urgenti di polizia giudiziaria (art. 55 e 348 c.p.p.) e non richiede preventiva autorizzazione dell'autorità giudiziaria, purché non si tratti di acquisizione del traffico telefonico.
• Le prove acquisite tramite Ordine Europeo di Indagine da autorità estere (inclusa la decriptazione di chat su sistemi criptati come SKY ECC) godono di una presunzione di legittimità in sede italiana: il giudice italiano verifica il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento e della CDFUE solo in presenza di concreti elementi ostativi.
• I contenuti informatici ottenuti a seguito di decriptazione effettuata dallo Stato di emissione possono essere qualificati come dati documentali (art. 234-bis c.p.p.) e non come intercettazioni sottoposte alla disciplina degli artt. 266 e ss., salvo specifiche e fondate contestazioni procedurali.
• Per applicare l'aggravante della transnazionalità è necessario fornire elementi concreti che dimostrino l'esistenza di un gruppo criminale transnazionale distinto dall'associazione a delinquere nazionale; mere affermazioni generiche circa fornitori esteri o incontri non sono sufficienti.
• La difesa che contesta l'utilizzabilità di prove acquisite all'estero deve indicare elementi concreti di violazione delle garanzie fondamentali o dimostrare l'impossibilità di accesso ai documenti rilevanti (ad es. dimostrare che atti richiesti non erano effettivamente disponibili in TIAP o non sono stati messi a disposizione).