Sentenza n. 6411/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società appellante aveva presentato una domanda concorrente nell'ambito della procedura avviata dall'Autorità portuale per l'affidamento, ai sensi dell'art. 36 cod. nav., della concessione del compendio denominato piastra portuale di Taranto. Non essendo riuscita a trasmettere inizialmente il modello D1 per un asserito errore bloccante della piattaforma informatica, l'Autorità le aveva assegnato cinque giorni per integrare la documentazione e fornire chiarimenti sulla forma associativa del costituendo raggruppamento con altra società, precisando che la trasmissione doveva avvenire entro e non oltre cinque giorni, a pena di improcedibilità della domanda. La società aveva inviato la documentazione entro il termine, ma a un indirizzo PEC errato, senza ricevere la ricevuta di avvenuta consegna; aveva poi trasmesso nuovamente la documentazione e chiesto il riesame, che era stato negato. Il TAR aveva ritenuto non scusabile l'errore nella digitazione dell'indirizzo PEC, qualificato come negligente, e aveva ritenuto perentorio il termine assegnato per il soccorso istruttorio. In appello, la società ha dedotto: l'erroneità della qualificazione dell'errore come inescusabile; la violazione dei principi di proporzionalità e favor partecipationis; l'adempimento sostanziale della richiesta di chiarimenti, poiché il modello D1 conteneva l'indicazione della partecipazione in costituendo RTI; l'illegittimità della qualificazione come perentorio del termine di cinque giorni in assenza di un'espressa previsione normativa; l'inapplicabilità analogica dell'art. 101 d.lgs. 36/2023 alle concessioni demaniali marittime; l'ammissibilità di un ulteriore soccorso istruttorio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha individuato la questione centrale nella possibilità di concedere un secondo soccorso istruttorio a un operatore che, dopo avere beneficiato di un primo soccorso, non abbia trasmesso tempestivamente quanto richiesto. Ha escluso tale possibilità. Sotto il profilo formale, la nota dell'Autorità stabiliva espressamente che la documentazione e i chiarimenti dovevano pervenire entro cinque giorni, a pena di improcedibilità; tale formulazione rendeva il termine perentorio e la relativa statuizione non era stata specificamente impugnata. Sotto il profilo sostanziale, la procedura per l'affidamento di una concessione demaniale marittima, pur estranea all'ambito diretto del codice dei contratti pubblici, è una procedura competitiva relativa a un contratto attivo e deve rispettare i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. Tali principi impediscono di concedere un secondo soccorso per i medesimi elementi omessi, poiché ciò determinerebbe una disparità di trattamento rispetto agli altri concorrenti. È stata inoltre esclusa la rilevanza del fatto che alcune informazioni fossero già desumibili dalla documentazione disponibile, poiché l'Autorità aveva richiesto anche chiarimenti sulla forma associativa e la richiesta non era superflua. L'errore nell'invio della PEC è stato ritenuto caratterizzato da grave negligenza e non scusabile: decisivo non è stato soltanto l'errato inserimento dell'indirizzo, ma il mancato controllo dell'assenza della ricevuta di avvenuta consegna, unico strumento idoneo a comprovare il recapito della PEC. Le spese del giudizio di appello sono state poste a carico dell'appellante, per euro 3.000,00 in favore di ciascuna delle due parti appellate, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 36 cod. nav.

  Disciplina la domanda di concessione del bene demaniale marittimo oggetto della procedura competitiva.

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Impone, per i contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice ma riconducibili ai contratti attivi, il rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato è richiamato tra i principi applicabili all'affidamento dei contratti attivi.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia è richiamato tra i principi applicabili all'affidamento dei contratti attivi.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato, inteso attraverso concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità, è applicato alle procedure di affidamento dei contratti attivi tramite il rinvio dell'art. 13, comma 5.

• art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Pur non applicandosi direttamente alla concessione demaniale, la conseguenza escludente prevista per la mancata regolarizzazione tempestiva è ritenuta coerente con i principi che governano le procedure competitive relative ai contratti attivi.

• art. 6, commi 3 e 5, d.P.R. 68/2005

  La PEC si intende pervenuta all'indirizzo elettronico del destinatario con la ricevuta di avvenuta consegna; la ricevuta è rilasciata contestualmente alla consegna del messaggio, indipendentemente dall'avvenuta lettura.

  La ricevuta di avvenuta consegna costituisce lo strumento che prova l'effettivo recapito della PEC; la sua mancata ricezione consente al mittente di accorgersi dell'omesso invio o di un errore nell'indirizzo.

• art. 152 c.p.c.

  Il giudice distingue la regola relativa alla necessità di una previsione espressa per la perentorietà dei termini processuali dalla disciplina dei termini procedimentali amministrativi.

Massime di principio

• Nelle procedure competitive per l'affidamento di concessioni demaniali marittime, pur non trovando diretta applicazione il codice dei contratti pubblici, devono essere rispettati i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità applicabili ai contratti attivi.
• Quando l'amministrazione, nell'ambito del soccorso istruttorio, stabilisce espressamente che documenti e chiarimenti devono essere trasmessi entro un termine determinato a pena di improcedibilità, il termine ha natura perentoria e il suo inutile decorso legittima l'esclusione o l'improcedibilità della domanda.
• Non è ammissibile un secondo soccorso istruttorio per consentire a un operatore economico di trasmettere nuovamente gli stessi documenti o chiarimenti già richiesti con il primo soccorso e non inviati tempestivamente per colpa dell'operatore, poiché ciò altera la parità di trattamento tra i concorrenti.
• La possibilità di desumere alcune informazioni da documenti già acquisiti dall'amministrazione non elimina l'obbligo di presentare il modello o documento formalmente richiesto quando la richiesta mira anche ad acquisire ulteriori chiarimenti rilevanti per la partecipazione e la comparabilità delle domande.
• L'errata digitazione dell'indirizzo PEC non è scusabile quando il mittente omette di verificare la ricevuta di avvenuta consegna, poiché tale ricevuta costituisce lo strumento ordinario e immediato per accertare l'effettivo recapito della comunicazione.

Come è indicizzato