Sentenza n. 5064/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il GSE, con due provvedimenti del 20 ottobre 2017, aveva dichiarato la decadenza dagli incentivi del primo conto energia relativi a due impianti fotovoltaici di potenza prossima a 50 kW, ritenendoli sostanzialmente un unico impianto e quindi realizzati in elusione delle prescrizioni applicabili agli impianti di potenza superiore a 50 kW. I provvedimenti erano stati impugnati e la loro legittimità era stata definitivamente accertata con sentenze del Consiglio di Stato. Successivamente l’operatore aveva chiesto al GSE, ai sensi dell’art. 56, commi 7 e 8, d.l. n. 76/2020, il riesame e la revoca delle decadenze, sostenendo che il potere di decadenza fosse subordinato ai presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990. Il GSE aveva respinto l’istanza. Il TAR aveva ritenuto inammissibili, per violazione del giudicato e del ne bis in idem, le censure dirette a riproporre l’illegittimità originaria delle decadenze, e infondati i motivi relativi alla pretesa applicazione retroattiva della novella del 2020. In appello, il primo motivo deduceva l’erroneità della sentenza quanto alla natura interpretativa e retroattiva dell’art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020, nonché la retroattività derivante dal comma 8 per i procedimenti ancora pendenti o non definiti con giudicato. Il secondo motivo contestava l’applicazione del giudicato e del ne bis in idem, sostenendo che le censure sull’illegittimità originaria delle decadenze potessero essere riproposte contro il diniego di riesame, anche in ragione della pendenza di altri giudizi relativi a impianti contigui e del dedotto disallineamento processuale e procedimentale.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha confermato che le modifiche introdotte dall’art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020 all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, subordinando la decadenza dagli incentivi ai presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, non hanno natura interpretativa né efficacia retroattiva e si applicano, secondo il principio tempus regit actum, ai procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020. Il comma 8 non determina una retroattività generale della novella né un’illegittimità sopravvenuta delle decadenze precedentemente adottate. Esso introduce un rimedio eccezionale e transitorio, attivabile su richiesta dell’interessato, nel quale il GSE non deve riesaminare la legittimità originaria del provvedimento di decadenza, già valutata secondo la disciplina vigente al momento dell’adozione, ma deve verificare la sussistenza dei nuovi presupposti per una diversa regolazione del rapporto, tra cui l’attualità e la prevalenza dell’interesse pubblico al diniego degli incentivi rispetto all’interesse privato. Sono state inoltre ritenute corrette l’inammissibilità delle censure volte a riproporre questioni già definite con giudicato e l’applicazione del ne bis in idem. La pendenza di altri giudizi relativi a impianti diversi non incide sull’autorità del giudicato formatosi sui provvedimenti riguardanti gli impianti n. 854 e n. 855. Il diniego di riesame non ha riprodotto il precedente apparato motivazionale, limitandosi a richiamare l’inapplicabilità della novella, la prevalenza dell’interesse pubblico e l’assenza di un legittimo affidamento alla conservazione di incentivi non dovuti. L’appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in € 5.000 oltre accessori, in favore del GSE.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  La disciplina originaria regola il potere del GSE di verificare i presupposti degli incentivi e di disporre la decadenza; la novella del 2020 non si applica retroattivamente ai procedimenti anteriori.

• art. 56, comma 7, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  Le modifiche all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 non hanno natura di interpretazione autentica né efficacia retroattiva; operano, secondo il principio tempus regit actum, per i procedimenti avviati dal 17 luglio 2020.

• art. 56, comma 8, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del G.S.E. di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge

  Introduce un rimedio eccezionale di diritto transitorio per una diversa regolazione del rapporto, senza consentire il riesame della legittimità originaria della decadenza né determinare l’illegittimità sopravvenuta dei provvedimenti anteriori.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I presupposti dell’annullamento d’ufficio, richiamati dalla novella, non si applicano retroattivamente alle decadenze adottate dal GSE prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 76/2020; nel procedimento transitorio ex art. 56, comma 8, rileva l’interesse pubblico attuale e prevalente.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Il potere esercitato dal GSE deve essere valutato, quanto alla legittimità originaria dell’atto, sulla base dello stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione.

Massime di principio

• Le modifiche normative che subordinano il potere di decadenza dagli incentivi energetici ai presupposti dell’annullamento d’ufficio non hanno natura interpretativa né efficacia retroattiva quando introducono una disciplina innovativa; esse si applicano, secondo il principio tempus regit actum, ai procedimenti avviati dopo la loro entrata in vigore.
• L’istanza prevista dalla disciplina transitoria per i provvedimenti di decadenza dagli incentivi adottati prima della novella non riapre il giudizio sulla legittimità originaria dell’atto, ma attiva un procedimento autonomo volto a verificare la sussistenza dei nuovi presupposti per una diversa regolazione del rapporto amministrativo.
• Nel procedimento transitorio di riesame, il GSE deve verificare se il diniego degli incentivi sia giustificato da un interesse pubblico attuale e prevalente rispetto all’interesse privato, senza rivalutare i presupposti originari del potere di decadenza già accertati in via definitiva.
• La pendenza di giudizi relativi a provvedimenti concernenti impianti diversi non impedisce la formazione né attenua l’efficacia del giudicato relativo ai provvedimenti riguardanti gli impianti oggetto dello specifico giudizio; le questioni già definite con sentenza passata in giudicato non possono essere riproposte mediante impugnazione del successivo diniego di riesame.
• Il provvedimento adottato su un’istanza di riesame fondata sulla disciplina sopravvenuta è autonomamente impugnabile per i vizi propri e per l’erronea applicazione della disciplina transitoria, ma non può essere utilizzato per eludere il giudicato e ottenere una nuova decisione sulla legittimità originaria del provvedimento di decadenza.

Come è indicizzato