Cassazione Civile, Ordinanza n. 02262/2026 del 03/02/2026

Esito

La controversia

La controversia nasce da un accordo quadro del 21 maggio 2012, poi modificato il 27 gennaio 2014, con cui una società ha regolato operazioni in derivati OTC con una banca per coprire il rischio di oscillazione euro/dollaro. Dopo la stipula di più swap, la società ha avviato un arbitrato rituale limitatamente a cinque contratti, deducendone la nullità per difetti strutturali e l'inadempimento della banca agli obblighi informativi e di correttezza ex TUF e regolamento Consob, assumendo che l'istituto l'avesse indotta alla sottoscrizione di strumenti più complessi e non coerenti con la funzione di copertura. Il lodo aveva rigettato la domanda di nullità e restituzione, riconosciuto solo parzialmente una violazione degli obblighi informativi senza condanna risarcitoria, e accolto in parte le difese della banca. La corte d'appello di Milano aveva respinto l'impugnazione del lodo. Nel ricorso per cassazione la società ha articolato cinque motivi: (1) violazione delle norme su causa, oggetto e validità del derivato per non aver ritenuto necessari mark to market, metodologia di calcolo e scenari probabilistici; (2) nullità della sentenza/lodo per motivazione apparente e omessa qualificazione del derivato come contratto atipico con alea razionale; (3) violazione delle norme sugli obblighi informativi e sull'onere della prova del nesso causale tra inadempimento e danno, per aver ritenuto di scarsa importanza l'inadempimento; (4) motivazione apparente sul motivo di appello relativo alla violazione del regolamento Consob; (5) motivazione apparente e contrasto irriducibile sul tema della compatibilità dei derivati con l'ordine pubblico. La banca ha resistito con controricorso e ricorso incidentale condizionato, deducendo l'inammissibilità per difetto di specificità di alcuni motivi di impugnazione del lodo. La Corte di cassazione ha accolto solo il primo motivo del ricorso principale, ritenendo errata la decisione di merito nella parte in cui aveva escluso, in linea generale, la necessità di indicare mark to market e scenari probabilistici ai fini della validità del contratto derivato; ha invece dichiarato inammissibili o infondati gli altri motivi e ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale. La sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla corte d'appello di Milano in diversa composizione per nuovo esame conformemente ai principi enunciati, anche sulle spese.

La decisione

La Corte ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso principale, cassando la sentenza d'appello in relazione a tale censura e rinviando alla corte territoriale in diversa composizione. Ha dichiarato inammissibili o comunque infondati gli altri quattro motivi del ricorso principale. Ha inoltre dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato della banca per difetto di specificità. La cassazione ha ribadito che, nei contratti IRS, l'accordo sulla misura dell'alea deve investire mark to market e scenari probabilistici secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi; la mera affermazione che tali elementi non siano oggetto del contratto non è sufficiente a escludere la nullità ove il giudice di merito non abbia applicato correttamente tali principi. Il rinvio è stato disposto alla corte d'appello di Milano, che dovrà riesaminare la validità dei contratti e regolare anche le spese del giudizio di legittimità. È stato altresì dato atto dell'obbligo del contributo unificato aggiuntivo ex art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002.

Norme richiamate

• art. 1325 c.c.

  richiamato come norma sugli elementi essenziali del contratto, rilevante per la verifica di validità del derivato

• art. 1346 c.c.

  richiamato in relazione alla determinatezza o determinabilità dell'oggetto contrattuale

• art. 1366 c.c.

  invocato dalla ricorrente tra le norme asseritamente violate nella costruzione del regolamento negoziale

• art. 1418 c.c.

  richiamato come parametro di nullità del contratto e del lodo per violazione di norme imperative o difetto di elementi essenziali

• art. 1322, secondo comma, c.c.

  utilizzato per affermare che i derivati IRS sono contratti atipici soggetti a giudizio di meritevolezza della causa concreta

• art. 1455 c.c.

  richiamato in relazione alla gravità dell'inadempimento e al diniego di risarcimento

• art. 1933 c.c.

  richiamato per affermare che gli swap rientrano nel novero delle scommesse finanziarie autorizzate e sottratte alla soluti retentio

• art. 1935 c.c.

  evocato nel ragionamento sulla natura aleatoria degli swap e sulla disciplina delle scommesse autorizzate

• art. 2041 c.c.

  citato solo incidentalmente nel quadro delle categorie generali, senza rilievo decisivo nel dispositivo

• art. 1218 c.c.

  richiamato dal ricorrente in tema di responsabilità per inadempimento degli obblighi informativi

• art. 2697 c.c.

  richiamato per il riparto dell'onere della prova sul nesso causale tra inadempimento e danno

• art. 21 D.Lgs. n. 58/1998 (TUF)

  norma centrale sugli obblighi di diligenza, correttezza e informazione dell'intermediario nei servizi di investimento

• art. 23 D.Lgs. n. 58/1998 (TUF)

  richiamato per la disciplina degli strumenti finanziari derivati e per il tema della loro liceità/validità

• art. 27 Reg. Consob n. 16190/2007

  richiamato come fonte degli obblighi di correttezza e informazione dell'intermediario

• art. 31 Reg. Consob n. 16190/2007

  richiamato come fonte regolamentare degli obblighi informativi e comportamentali dell'intermediario

• art. 46 Reg. Consob n. 16190/2007

  menzionato nel motivo incidentale per asserita mancata comunicazione delle informazioni sulla strategia di esecuzione

• art. 829, terzo comma, c.p.c.

  norma chiave sull'impugnazione del lodo arbitrale per violazione delle regole di diritto e dell'ordine pubblico

• art. 132, secondo comma, n. 4, c.p.c.

  richiamato per il vizio di motivazione apparente

• art. 360, primo comma, nn. 3, 4 e 5 c.p.c.

  richiamato quale base dei motivi di ricorso per cassazione

• art. 366 c.p.c.

  richiamato per il requisito di specificità del ricorso e l'onere di riprodurre i passaggi essenziali degli atti

• art. 374 c.p.c.

  richiamato per il vincolo della Corte al precedente delle Sezioni Unite

• art. 375, secondo comma, c.p.c.

  richiamato per la trattazione in camera di consiglio

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  richiamato per il rito camerale e il deposito di memorie

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  richiamato per l'ulteriore contributo unificato in caso di rigetto o inammissibilità

Massime di principio

• Nei contratti IRS la validità va valutata verificando che le parti abbiano raggiunto un accordo sulla misura dell'alea in base a criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi; l'indicazione del solo mark to market non basta, se non è accompagnata da informazioni idonee a rappresentare anche gli scenari probabilistici e i costi, compresi quelli impliciti.
• L'alea razionale rileva principalmente sul piano della meritevolezza della causa concreta del derivato: uno swap privo di consapevole e razionale assunzione del rischio può risultare immeritevole e quindi nullo, anche se non necessariamente indeterminato nell'oggetto.
• La determinatezza dell'oggetto del derivato non si confonde con la completezza delle informazioni sul rischio: l'oggetto è determinato o determinabile se risultano gli elementi essenziali del rapporto, mentre la carenza di elementi funzionali alla comprensione del rischio può incidere sulla causa o sulla meritevolezza.
• Gli scenari probabilistici non devono essere intesi come previsione certa dell'andamento futuro dei tassi, ma come rappresentazione oggettiva, basata su dati storici e criteri condivisi, utile a misurare qualitativamente e quantitativamente l'alea e i costi dell'operazione.
• Nel giudizio di impugnazione del lodo arbitrale, la censura di inammissibilità per difetto di specificità richiede che il ricorrente riproduca in modo adeguato il contenuto del motivo arbitrale o dell'atto censurato, così da consentire il controllo di legittimità.
• La valutazione della gravità dell'inadempimento ai fini dell'art. 1455 c.c. è questione di fatto rimessa al giudice di merito e non è normalmente sindacabile in cassazione se non nei limiti del minimo costituzionale della motivazione.
• L'ordine pubblico rilevante ai fini dell'impugnazione del lodo arbitrale va inteso in senso restrittivo, come insieme delle norme fondamentali e cogenti dell'ordinamento, e non coincide con la mera violazione di norme imperative in quanto tale.

Come è indicizzato