Cassazione Civile, Ordinanza n. 12634/2023 del 10/05/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da un concorso pubblico per assistente amministrativo di categoria C presso un'azienda ospedaliera universitaria. La candidata, qualificata come riservista ai sensi della normativa sui militari volontari congedati senza demerito, ha chiesto al giudice del lavoro l'accertamento del proprio diritto all'assunzione a tempo indeterminato e la condanna dell'amministrazione ad assumerla, previa eventuale declaratoria di nullità, annullamento o inefficacia delle delibere con cui erano stati approvati gli atti concorsuali e disposti successivi scorrimenti di graduatoria. Sosteneva che, negli scorrimenti, fosse stata illegittimamente omessa la quota di riserva del 30% spettante agli aventi diritto e che ciò avesse comportato la sua pretermissione. Il tribunale ordinario ha declinato la giurisdizione ritenendola del giudice amministrativo; il TAR, adito in riassunzione, ha invece sollevato conflitto di giurisdizione davanti alle Sezioni Unite, ritenendo la posizione azionata un diritto soggettivo perfetto all'assunzione. Il ricorso concerne dunque esclusivamente il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in una domanda di accertamento del diritto all'assunzione derivante da riserva di legge, senza contestazione della procedura concorsuale o della graduatoria in sé.

La decisione

La Corte di cassazione, Sezioni Unite, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che il petitum sostanziale fosse l'accertamento del diritto soggettivo all'assunzione del riservista, diritto derivante direttamente dalla legge e dalla scelta dell'amministrazione di utilizzare la graduatoria per coprire i posti vacanti. Non si trattava di contestare l'esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione, né di impugnare la procedura concorsuale o la graduatoria, ma di far valere la pretesa all'inserimento nella quota riservata e alla conseguente assunzione. La causa dovrà quindi essere riassunta davanti al giudice ordinario, con riserva a quel giudice della regolazione delle spese.

Norme richiamate

• art. 5 c.p.c.

  La giurisdizione si determina sulla base della domanda proposta dall'attore e va identificata in concreto secondo il petitum sostanziale e la causa petendi.

• art. 63, quarto comma, d.lgs. 165/2001

  Richiamato per distinguere le controversie che investono l'esercizio del potere amministrativo e tutelano un interesse legittimo, devolute al giudice amministrativo, da quelle in cui è dedotto un diritto soggettivo all'assunzione, devolute al giudice ordinario.

• artt. 1014, terzo comma, e 678, nono comma, d.lgs. 66/2010

  Sono richiamati come base normativa della riserva di posti in favore dei militari volontari congedati senza demerito, dalla quale la ricorrente assumeva di derivare il proprio diritto all'assunzione.

• art. 380-ter c.p.c.

  È la norma in base alla quale il Pubblico Ministero ha reso le conclusioni scritte nel regolamento di giurisdizione.

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione nelle controversie sul pubblico impiego, occorre guardare al petitum sostanziale e alla causa petendi, non alla sola qualificazione formale delle domande o alle difese del convenuto.
• Quando la domanda mira all'accertamento del diritto all'assunzione fondato direttamente su una riserva di legge e non contesta la legittimità della procedura concorsuale o della graduatoria, la posizione dedotta è di diritto soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
• Le controversie sulla lesione di una riserva di posti operante ex lege non investono, di regola, un potere discrezionale della pubblica amministrazione, ma la spettanza di una posizione giuridica soggettiva protetta dalla legge.
• La giurisdizione amministrativa ricorre invece quando la domanda ha per oggetto l'impugnazione di atti amministrativi che esprimono l'esercizio del potere pubblico, come l'indizione di una diversa procedura o l'adozione di atti generale/normativi preclusivi dell'utilità richiesta.
• Nel pubblico impiego contrattualizzato, il diritto all'assunzione può sorgere dal completamento di una fattispecie complessa composta dalla validità della graduatoria e dalla decisione dell'amministrazione di utilizzarla per coprire i posti vacanti, con conseguente obbligo dell'ente di dare corso all'assunzione.

Come è indicizzato